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犯罪与刑事违法性关系论纲

  

  从刑法规定某种犯罪的目的是保护法益这一点,也可以证明刑法中的犯罪就是法规范。人们在分析、解释刑法分则规定的具体犯罪构成要件时,往往要先了解立法者设此规范的目的,即此规范保护的法益是什么。例如,德日刑法理论认为:“杀人罪……其保护的法益是个人生命……伤害罪的保护法益是人的身体或健康的安全……”等等。[5]这里对法益起到保护作用的“犯罪”,一定是法规范,而不是现实的危害行为。因为现实的危害行为只能侵害法益,不能保护法益。


  

  总之,形式的犯罪就是指刑法规定“典型化的抽象事实”、“犯罪构成”、“产生刑罚权的要件”、“观念上的指导形式”、“刑法规范本身”、“刑法规范的代名词”,就是我们通常说的“罪刑规范”。


  

  作为罪刑规范的犯罪,被表述于刑法法条中,是由两部分文字组成的,前一部分文字是对观念的行为类型的说明,后一部分是对应当处以何种刑罚的说明。例如,“盗窃公私财物,数额较大或多次盗窃的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这两部分文字结合起来,就表达了一个刑法规范—盗窃罪。通过后一部分关于刑罚的规定,表明了国家对于法条前一部分描述的观念行为类型所能对应的生活行为事实的反对态度,表明了这个刑法规范是禁止性规范。这两部分文字结合起来,就包括了法律规范的最基本要素:行为模式和行为后果。郭道辉先生引用伯恩·魏德士的论述认为:“一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型,即所谓法定的事实构成,然后才赋予该事实构成某个法律后果……对法律后果的安排总是包含了立法者对法定事实构成所涉及的生活事实过程进行的法律评价。”[6]


  

  我国刑法理论的通说把形式的犯罪定义为,“违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为”。[7]这种界定,实际是对生活行为事实进行了刑法规范的评价而得出的结论。“违反刑事法律而应当受到刑罚处罚的行为”一定是刑法规范之外的生活行为事实,而不可能是刑法规范本身。因此,它与作为刑法规范的犯罪是有区别的。“规定在法条之中的应受刑罚的行为”或“法律以刑罚处罚之行为”是法律本身;“违反刑事法律的行为”是存在于法律之外的生活行为。“违反刑事法律的行为”已经是将刑法规范与生活行为事实建立对象性联系而产生的评价。这种评价的标准—法规范是形式的,但不能说这种评价的犯罪—生活行为事实是形式的,因为它毕竟是生活中的行为事实,所以将这种评价性犯罪称为形式的犯罪,是不正确的。本文将这种含义的犯罪称为司法评价的犯罪。后文对此专门论述。


  

  (二)实质的犯罪


  

  在我国,实质的犯罪是指刑法总则条文对全部分则罪刑规范、单行刑法和附属刑法罪刑规范中的“行为模式”的共同本质的规定。它是立法者规定具体罪刑规范的根据。这种实质的犯罪就是我国《刑法》第13条中的“列举部分和其他危害社会的行为”的规定。


  

  我国实质的犯罪与大陆法系国家实质的犯罪有不同之处。我国实质的犯罪是刑法条文明确规定的,具有实定性;而大陆法系国家的实质的犯罪是刑法理论中的概念,并不被规定在刑法条文中,不具有实定性。当然,我国实质的犯罪与大陆法系国家实质的犯罪也有相同之处。这就是两者都从社会的内容上来描述犯罪,也就是将犯罪表述为对社会有危害的行为。



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