笔者认为，我国《刑法》第13条只是规定了犯罪的概念。该条“列举部分以及其他危害社会行为”的规定，是实质的犯罪概念；该条关于“依照法律应受刑罚处罚的”的规定，是形式的犯罪概念。这种规定本身就是法。法律规定的概念是法律的要素之一，它本身具有法的属性。它是形式的、客观的、实在性的评价生活行为的标准。其本身自无违法性可言（除非此种规定本身违反宪法精神，成为违宪审查的对象时，才可能具有违法性）。刑事违法性只能存在于用法规范对生活行为事实进行评价的对象性联系之中。“违”是“违反”、“违背”、“背离”的含义。它一定存在于两种事物的对象性关系之中。“违法”就是“违反法”、“违背法”、“背离法”，它一定存在于生活行为事实与法之间的对象关系中。单纯的法律规定是不可能产生“违法性”的。从这个意义上讲，我国《刑法》第13条并没有规定任何“刑事违法性”。因为它还没有与生活行为事实建立对象性联系，它只不过是判断行为违法的一个标准罢了。
基于上述理由，笔者认为，我国刑法理论中目前还不存在真正意义的刑事违法性理论，[18]所以，也谈不上改造或改良问题。因而，我国现在只存在如何创立一种刑事违法性理论的问题。
（二）我国创建刑事违法性理论的借鉴
大陆法系和英美国家刑法理论，都是在评价犯罪成立的条件或体系中研究刑事违法性问题的。大陆法系的犯罪成立体系是构成要件符合性、违法性、有责性；英美法系的犯罪成立条件是犯罪的本体要件、合法辩护。其中，在合法辩护中就涉及对符合本体要件的行为是否违法的判断。只是英美刑法将合法辩护由被告和辩护人在诉讼活动中进行并由法官判断而完成。这两大法系国家的刑法理论关于违法性的理论，有下列共同性：
第一，违法性判断都是在“法秩序”（包括刑法秩序）和“生活行为事实”之间建立的对象关系中进行，也就是说，“违法性”并不存在某一个犯罪的概念之中，只存在于动态的关系之中。
第二，违法性评价的对象—“生活行为事实”，不是生活中原本行为现象，而被认定与刑法分则规范中的“行为模式”部分相符合的“行为事实”。这种“行为事实”实际上已经经过了司法、学者等评价主体的事实判断（其中也有少量的价值判断，纯而又纯的事实判断是不存在的）。
第三，违法性判断标准是刑法分则规范、刑法规定的排除犯罪性事由及法益或法秩序的侵害。
第四，违法性判断的步骤分为三步：第一步骤是用刑法分则规范中的“行为模式”部分对行为进行事实性判断（包括少量的价值评价）；第二步骤是根据刑法规定的排除犯罪性事由对前一步骤判断过的行为事实进行评价；第三步骤是从“法益侵害或法秩序侵害”这一实质标准进行评价，主要是找到经过前两步骤判断过的行为事实“没有侵害法益或法秩序”的理由。如果找不到，该行为事实就在客观方面违反了刑事法律。
第五，违法性判断的宗旨是防止“形式的刑法规范”与“实质的犯罪”产生冲突，避免将符合构成要件却不违反现实法秩序的行为确定为有罪。违法性判断的原因在于相对稳定的刑法规范与急速变化的社会之间，规范的抽象性、形式性与社会生活的现实性、变动性之间必然产生的不协调甚至矛盾。违法性判断就是将刑法规范的运用与社会整体法秩序统一起来。违法性判断的最根本的宗旨就是进一步缩小符合构成要件行为构成犯罪范围，是出罪的判断。
