就革新派而言，虽然陈兴良教授区分了立法和司法的场合，但是将社会危害性的概念归于超规范的概念，试图用法益侵害性取而代之的观点，则旗帜鲜明地表达了其坚决反对的立场。至于折中派，尽管承认社会危害性的积极效用、试图寻求刑事违法性和社会危害性的融合，但是并未赋予其主导地位。笔者认为，二者的关系问题就是厘清何者为第一性，何者为第二性的问题。既然新刑法奠定了罪刑法定原则的基础性地位，则总则和分则都是罪刑法定原则施行的范围。那么，遵循刑法第13条就是遵守罪刑法定原则的表现，而第13条很明确地说明了二者的关系，即社会危害性是刑事违法性的根据，没有社会危害性就没有刑事违法性，立法者不可能凭空或任意设定犯罪与刑事责任。最后，需要说明的是，虽然社会危害性是犯罪的本质，是第一性的，但这并不意味着在司法中以其为唯一判断标准，因为社会危害性要受到罪刑法定原则的制约，这是刑法第3条明文规定的，也是罪刑法定原则的题中应有之义。尚需注意的是，刑事违法性与罪刑法定原则不可同日而语，因为后者的内涵和外延远甚于前者，前者只是后者的一个侧面而已。
（四）社会危害性与犯罪构成体系
陈兴良教授倡导法益侵害性的另一个理由是社会危害性判断使犯罪构成形式化。如“在苏联刑法学中，社会危害性是在犯罪构成之外需要进行独立判断的二个要素，由此形成对行为的社会危害性与犯罪构成的双重判断。在正当防卫、紧急避险的情况下，其不负刑事责任的根据在苏联及我国刑法理论中被称为排除社会危害性的行为，即是指外表上符合犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为。在犯罪构成被形式化以后，会不会发生犯罪构成被虚置，以社会危害性判断取代犯罪构成，这才是一个值得警惕的灾难性后果[22]。笔者认为，此观点值得商榷，理由如下：
1．论者其实是陷入了思维惯性的境地，并且有本末倒置之嫌。社会危害性理论与我国通说的犯罪构成理论并非是一一对应的关系，也就是说，社会危害性理论与大陆法系的三要件体系也可以配合使用。我们知道，社会危害性有法定性，犯罪构成理论却不具备该特性。换言之，犯罪本质决定犯罪构成的体系，理论界可以选择犯罪构成的体系，却不能自由选择犯罪的本质。综观国外刑法理论，关于犯罪本质的观点有权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、义务违反说等等，既然我国刑法典已经明确社会危害性理论为我国犯罪的本质，我们只需要寻找最适合它的犯罪构成体系即可，而不是用自认为不合适的犯罪构成理论去否定刑法典已经明确的犯罪本质。
2．按照我国四要件的犯罪构成理论，正当防卫、紧急避险也并非表面上符合该四要件。众所周知，正当防卫、紧急避险具有防卫和避险的意图，并不具有犯罪的意图。而且一旦明显超过必要限度，也要承担防卫过当和避险过当的刑事责任。所以，从表面上看，正当防卫、紧急避险至少并不具备犯罪主观方面的要件，自然也不符合犯罪构成，犯罪构成并未被虚置。
可见，犯罪本质和犯罪构成体系并不存在惟一性的对应关系，至于我国应该如何选择犯罪构成的体系，笔者以为，理当以理论的正确性和实践的实用性为标准，既然四要件体系在实践中有优势，在理论上也没有逻辑性的错误，继续发挥其作用也未尝不可。
三、优越论
在我国刑法理论界，虽然社会危害性是通说，但是质疑者不少，其中很多人持法益侵害说。在此，我们需要重点探讨的应该是，我国刑法典将“社会危害性”作为犯罪本质的原因。这个问题的答案即“社会危害性”的优越之处，亦即立法者没有选择“法益”，而选择了“社会危害性”的原因。
（一）较法益更为深刻
根据法益与实定法之间关系的不同，可以将法益概念分为先法性法益概念、宪法性法益概念和后刑法法益概念三大类。先法性法益概念本身具有的不完整性和不明确性；宪法性法益是前刑法概念，其位于刑法学理论体系之外，二者均无法有效证明刑法规定的正当性[23]。就后刑法法益而言，张明楷教授认为，“法益必须与人相关联。刑法的目的是为了保护人的利益，故只有人的利益才能称为法益，只有人的利益才值得刑法保护。”[19]然而，德国、日本近年来的入罪化状况已经越来越难找出明确的法益归属主体与利益范围，渐趋符合非人本法益的思维，尤以环境刑法为代表[17]。
