3.道德性
贝卡利亚曾说:公众所关心的不仅是不要发生犯罪,而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。我们已经看到,什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理,尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜,而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围……[7]。由此可知,社会危害性具有客观性、感受性、普遍性,即公众首先能够感受到危害或威胁的存在及其程度,并且这种危害或威胁的程度是被公众普遍认可的。至于为什么会被公众普遍认可的原因,笔者认为是触及了公众公认的道德、伦理规范,也即社会危害性的来源或根据。
4.法定性
我国刑法第13条规定了社会危害性的概念和程度,说明其具有法定性。这个规定旨在说明立法者是依据何种标准来制定刑法分则的,即告知世人我国刑法的犯罪圈是如何划定的,同时也宣告刑法修正案的入罪标准。社会危害性是我国刑法规定的犯罪本质,而这一点通常被一些学者有意忽略,以致在理论界引发了与下文的某些概念、理论、原则之间关系的质疑与争议,而厘清概念、阐明关系有助于我们深入理解社会危害性理论。
二、关系论
(一)社会危害性与政治性
陈兴良教授认为,社会危害性是我国刑法理论中的一个关键词,同时它还是个极度危险的概念,因为它使中国的刑法理论陷入苏俄刑法的泥潭中而无法自拔,这种政治色彩、阶级观念的标志性理念无疑将削弱甚至磨灭罪刑法定原则在我国适用的生命力[8]。笔者以为,社会危害性是关键词的说法可取,但是,在去苏俄化的立场上,力图祛除社会危害性却是过于武断,原因如下:
第一,正如有学者所言,陈兴良教授所非难的社会危害性是一种广义的社会危害性,即失德行为、一般的违法行为、犯罪行为所共有的属性,说它是对行为所作的非法律评价也无可非议。但刑法所言的社会危害性是一种狭义的社会危害性,是依照一定的价值判断标准进行选择的结果,是通过刑法的形式体现出来的,并成为刑事违法性的实质内容,故而并非是超法规的概念[9]。
第二,“去苏俄化”的提法似有些激进,一则,万事皆有利弊,苏俄刑法有精华也有糟粕,全盘否定似有不妥。二则,不可混淆阶级性和政治性,二者并非同义语。如果非要“去苏俄化”,那也必定是消除犯罪概念的阶级性,而非政治性。究其原因,笔者以为,在当代中国,所谓的“统治阶级”、“被统治阶级”已经是异常模糊、甚至被遗忘的概念,以致于对其内涵和外延已经无法作答。按照传统的回答,人民是统治阶级,罪犯是被统治阶级。然而这种说法在现今已然不妥:首先,罪犯的人权保障是现代。刑法的一个重要机能,将其归入被统治阶级实属不该。其次,通常一个阶级是较为固定的,如果罪犯在刑罚执行完毕之后,毫无疑问就不再是罪犯了,与阶级的固定性不符。再次,阶级的提法是强化阶级斗争的表现,与现阶段的和谐社会的奋斗目标不符。最后,民众生存的目的在于生活,在于过日子,并不在于统治他人。换言之,当代中国不存在被统治阶级,那么,也就不存在与之相互依存的统治阶级,阶级性已无从谈起。
至于政治性,这是与国家相伴而生的,在当代中国,一方面表现为“刑法的契约性,即刑法存在的主体间关系是国家与国民的关系。”[10]另一方面表现为福利性,即危害公共安全、危害社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序、贪污贿赂、渎职等犯罪的设立,应该被视为国家为公民谋取福利的体现。这同时也说明,政治具有包容性、与时俱进的特征,以前阶级斗争是政治的应有之义,而今已然不是。另外,尚需特别说明的是,刑法的政治性并不是“政治刑法”的另一种表述方式,二者具有截然不同的性质,前者是法治的表达,后者是非法治的体现。