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风险社会中“社会危害性”的新解读

  

  第二,忽视了实体法和程序法的区别。之所以有学者将人权保障的对象限定为犯罪嫌疑人、被告人,是因为受刑事诉讼法的影响。但是,刑法的价值取向和刑事诉讼法的价值取向是否完全一致?实际上,刑法追求实体公正,刑事诉讼法追求程序公正,本身就存在着区别。这个区别的根基就在于,刑法追求所有人的公正,比如罪刑法定原则是要让所有人对其行为具有预测可能性,而不是仅仅针对犯罪嫌疑人、被告人;又如刑罚的目的不仅仅是特殊预防,还包括一般预防。而刑事诉讼法追求少数人的公正,毕竟犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯相对于社会大众而言是少数人,为了避免冤假错案,必须保证程序的正义。需要说明的是,虽然刑事诉讼法也应该遵循宪法划定的人权保障的。范畴,但是它囿于自身的特性,只能保护进入到刑事司法程序的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯,这是部门法自身的性质和功能所致。1996年的刑事诉讼法开创了保障嫌疑人、被告人、罪犯权利的新里程,面在随后的1997年新刑法之中,我们发现,罪刑法定原则是从两个方面来进行规制的,即积极的罪刑法定和消极的罪刑法定。值得回味的是,一些学者将矛头指向了积极的罪刑法定,认为这是入罪性的条款,侵犯了保障嫌疑人、被告人、罪犯的权利,应该予以废止。笔者却认为,97新刑法在96刑事诉讼法之后出台,与其相信立法者忽视了这个问题,不如相信这是实体法和程序法的天然的区别所致。李斯特的名言说得好:“刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章。”因此,不可只注重犯罪嫌疑人、被告人的出罪和罪轻的问题。


  

  此时,我们再回头去思考自由裁量权是否会冲击罪刑法定原则。笔者认为,如果法官在考虑是否定罪时,以社会一般人的认识为标准不会违背罪刑法定原则,原因如下:(1)既然是判断社会危害性的程度,理应以社会的最小构成单位即“一般人”的认识为标准。(2)“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等要件是立法者制定的,而立法者是社会一般人的代表,立法者的立场理应和社会一般人的立场相同。那么,在操作时应该遵循如下的准则:一方面,在社会一般人无疑会认同属于“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等情况时,法官应该认定行为人有罪。另一方面,在社会一般人没有认识或者认识不一致时,法官应该主持进行刑事和解。究其原因,一则,刑事和解有法律依据,即刑法37条刑事诉讼法142条172条的规定。二则,人权保障的对象不仅限于被告人,还包括被害人,所以不能直接做出有利于被告人的无罪判决。


  

  (三)社会危害性与刑事违法性


  

  李海东博士指出,“社会危害性”这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于,在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而,它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性,显然,危害社会的并不都是犯罪,那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为,也就是行为的形式违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西,其实质变成了由法律形式所决定的,因此也就是形式犯罪而已。换言之,社会危害性的认定在这种理论中完全依赖手行为的形式违法性[16]。



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