1．观点之评述

　　鉴于上述观点颇具代表性，笔者拟对“社会危害性”理论做如下辩护：

　　第一，“社会危害性”并非游离于规范之外，并非是超法规的概念。正如前文所言，我国刑法第13条已经非常明确地赋予其法定性。

　　第二，在社会危害性被批评为非刑法专有的属性时，其实是没有区分广义和狭义的社会危害性。更为重要的是，为论者所支持的“法益”，才是真正不为刑法所专有。事实上，“法益”概念本身就面临先天不足，后天陷人危机的境况。所谓先天不足，是指法益的概念从其产生到发展的过程之中，其内涵与外延一直处于模糊的、不稳定的状态。如有学者指出，法益在创设之初是从物质角度来把握的，鲍曼将法益的Gut理解为财。后来的李斯特主张，法益从应该受保护之物，转为应受保护的利益。又如，从法益论本身来看，一般的法益概念很难定义，因此判断犯罪化当否的标准也很难做出[17]。罗克辛教授也承认，在今天，这种法益理论，还属于刑法中最不精确地得到说明的基础问题[18]。正是由于其模糊的特征，造成了李海东博士在法益是否具有规范性的问题上前后矛盾，同时也表明法益并非刑法特有的保护对象：“法益，用李斯特最简短的概括，就是法律所保护的利益。也就是说，法益是立法者的判断，是规范内的利益。这是法益概念不同于历史上其他对犯罪进行实质评价的基本点。……法益本身没有它独立的规范表现形式，而是刑法理论根据刑事立法意图对于刑法所要保护的现实利益的理论概括并对司法机构在犯罪认定中提出的无法在规范形式上找到的实质标准。……刑法保护与民法、行政法等对于法益的保护，并没有质的区别，而只有量的区别。”[16]再如，张明楷教授认为，“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。”[19]这同样说明法益并非刑法的专利品，它首先由宪法加以保护。当法益具有了刑法上的意义时，也只是在程度上与非刑法意义的法益有区别而已。所谓后天陷入危机，正如一些学者所说的那样，在当今风险社会的大环境之中，法益理论遭受了前所未有的冲击，其本身的功能障碍已经使其走到了“生死边缘”[17]。

　　2．社会危害性与刑事违法性的关系

　　第一，传统派。该说主张，一定的社会危害性是犯罪的基本属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础[20]。也就是说，社会危害性是第一性的，刑事违法性和应受惩罚性是由其派生而来。

　　第二，革新派。除了如前文已述的李海东博士的观点以外，陈兴良教授的观点也颇具代表性，“从立法上来说，社会危害性决定刑事违法性。从司法上来说，刑事违法性是认定犯罪的根本标准。我们并不是要全盘否定社会危害性理论在犯罪中的地位与意义，而是要将社会危害性这一超规范的概念转换成法益侵害性这一规范的概念。”[14]

　　第三，折中派。犯罪概念的量化规定还表明，犯罪意义上的社会危害性（即刑事违法性）有抽象性、一般性的特点，具有类型行为的属性，要通过从反面否定行为危害性轻微或正当而最终确证。这种反面判断是一种司法的、个别的判断，只要排除了具体行为的危害性轻微，就可推定符合犯罪类型的行为具有刑事违法性。这种判断过程是一个犯罪圈逐渐缩小，责任由抽象逐步具体的递进过程。可见，新刑法的这种模式是以刑事违法性为主，以社会危害性为辅的。社会危害性非但不与罪刑法定原则相冲突，甚至是罪刑法定原则的有益补充[21]。