3．法官裁量权并不违背罪刑法定原则

　　与刑法总则对社会危害性的定量要求对应的是，分则中有为数不少的“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等要件。那么，司法机关对这些要件作出判断时，会否造成对罪刑法定原则的背离？我们分三种情况分析：

　　第一种，只有立法解释。立法法第47条规定：全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。可见，在立法解释作出了规定的情况下，法官没有违背罪刑法定原则。

　　第二种，只有司法解释。我们知道，我国的最高司法机关承担了“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等要件的解释工作，这项工作也颇受诟病和质疑，主要的原因就是立法法规定司法解释不是法律，无权规定罪与刑[13]。但是，最高司法机关的越权并不能成为社会危害性与罪刑法定原则冲突的理由，因为越权行为本身是违法的，完全可以用立法解释代替司法解释。

　　第三种，没有立法解释和司法解释。此时，法官如何处理刑法分则中的“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等要件？在司法实践中，法官无疑会行使其自由裁量权，这是对罪刑法定原则的背离吗？

　　显然，在回答此问题之前必须明确罪刑法定原则保障的对象。我国有不少学者认为，人权保障的对象是犯罪嫌疑人、被告人。如陈兴良教授认为，保障人权中的人权，并不是指一般人的权利，也不是指人民的权利，而是指犯罪嫌疑人、被告人的权利[14]。笔者以为，这种理解过于狭隘，这是人为地缩小了人权保障的范围，人权的“人”不仅指犯罪嫌疑人、被告人，还包括被害人和其他老百姓，原因如下：

　　第一，忽视了国际文献、公约及我国宪法的明文规定。《世界人权宣言》作为人权宪章，其地位不言而喻，该宣言第1条规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”该宣言第2条态度坚定地表明：“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。”有学者即指出，《世界人权宣言》中所确认的人权应该是为每一个个人都享有的共同的权利，而不论他居住在何处和属于何种身份[15]。另外，我国已经签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利及政治权利国际公约》，两个公约的第1条均规定：“所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。”如今，前者已获全国人民代表大会常务委员会批准，尽管后者还未获得批准，至少可以预计的是，除去保留条款之后，根据该公约第1条的规定，人权的保障范围将是所有中国公民。总之，无论是否犯罪，人人都享有权利和自由，这是人为之人的根本，人权宣言和人权公约不是为了个人的利益而产生的，是为了全人类的利益而产生的，“人权”中的“人”是一个集合概念。在我国，虽然国际公约和国内法的关系尚存争议，但不可否认的是，国际公约是刑法的重要渊源，不可不予以参考和借鉴。

　　在2004年，我国通过了宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”载入宪法第33条，掀开了我国法治进程的新篇章。该条位于第2章“公民的基本权利和义务”之中，同时该条第4款载明：任何公民享有宪法和法律规定的权利。可见，我国的宪法将全体中国公民列入了人权保障的对象。刑法作为宪法的下位法，理应遵循宪法对人权保障的范围的划定。