2.原则性进路
对证据法基础性原则的探究是阐释性传统的一个永恒话题。原则性进路的大致模式在于希望寻找出一条能够解释证据规则整体的基础性原则。这一基础性原则不仅可以为理解证据规则整体提供一个框架,而且可以通过它来对某一具体的证据规则加以审视。前法典化时代,塞耶和威格摩尔大致确立了相关性原则(也被称作陪审团控制原则),希望以此来整合所有的证据规则。这一努力取得了重大的成功,相关性原则不但为英美证据法学界所接受,而且在《联邦证据规则》等法典中得到了正式的确立。但是,随着时代的发展,这一原则也逐渐面临着严重的危机。其中最大的危机在于作为该原则基础的陪审团制度的式微。从世界范围上来看,陪审团制度的适用范围正处于缩小的过程之中。在民事诉讼中,除美国和加拿大之外的其它英美法国家都不再使用陪审团审判。在刑事诉讼中,陪审团审判所占的比例也非常之小。[34]在这种情况下,尽管陪审团审判仍然具有强大的象征意义,但陪审团控制原则的正当性无疑会受到很大的挑战,证据规则要继续存续下去就需要与陪审团审判进行适度的分离并寻找新的基础性原则。[35]
20世纪70年代法典化之后,一些学者开始挑战这一基础性原则,其中比较有代表性的主要是以下学者的努力。戴尔·南希于1988年发表了《最佳证据原则》一文,在文中,南希提出,普通法法庭实际上最关心的是证据的质量问题,证据规范所关心的是获得对认识意义最佳的、也是可以合理获得的证据。因此,最佳证据原则可以作为证据规则体系的基础性原则,它对于最佳证据规则、意见规则和传闻规则具有最强的解释力。南希提出可以用最佳证据原则来取代控制陪审团原则的基础性地位。[36]随后,爱德华·伊温克尔里德对南希的最佳证据规则提出了批评,认为最佳证据规则的解释力只是限制在一定的范围内,无法解释一些证据规则,比如特免权规则。伊温克尔里德提出了最差证据原则作为基础性原则。所谓最差证据原则,是指普通证据法是由于早期的法官为了防止、震慑以及发现最差的证据类型也就是伪证而形成的,这一理由也可以用来解释整个证据法体系。[37]阿列克西·斯坦认为证据法存在的最大价值在于对错判风险进行公平的分配。斯坦认为由于信息收集的限制,个案错判的风险始终是存在的,因此,证据法存在的最大价值就在于对这样一种错判风险进行公平地分配。在此前提下,斯坦提出了一套子原则来应对不同的情形:以“最大个人化”原则(principle of maximal individualization)防止事实认定者们在他们所必须处理的证据不符合个人化标准的时候作出不利于某一方的判决;“成本—收益原则”(cost-efficiency princi-ple)适用于所有的诉讼,该原则要求事实认定者将错误和避免错误的总成本最小化;以“公平原则”(equality principle)适用于民事诉讼,该原则提出事实认定程序和判决不得在当事人双方之间产生对风险的不公平分配;“平等最佳原则”(equal best principle)则适用于刑事审判,该原则要求为了正当地将某位被告定罪,政府必须尽最大努力保护被告使其免受错误定罪的风险,并且不能为其他个人提供更好的保护。[38]
这样,证据法学界越来越意识到英美证据法本身的多面性很难用单一的原则加以解释。某一原则的解释力往往只集中在证据规则的某一部分,比如陪审团控制原则能很好地解释一部分限制可采性规则,而最佳证据规则对于传闻规则也具有相当的解释力,防止伪证原则则是证人证言规则的基础。[39]因此,原则性进路实际上呈现出了多原则的复杂图景。
五、认真对待证据法的研究传统
上文以20世纪70年代为切入点,试图用阐释性传统和理论性传统对英美证据法的研究传统进行概括。当然,任何一种概括都难以避免类型化的风险,因此,大体上还需要作以下两点说明。其一,英美证据法研究的发展历程表明了这一研究群体存在非常具有连续性的理论传统。从阐释性传统来看,从吉尔伯特开始,历代证据法学家都孜孜以求地探寻能够完美地架构和解释整个英美证据法体系的基础性原则。而从理论性传统来看,边沁的不排除理论开创了规则怀疑主义的传统,自他而下,规则怀疑主义一直成为英美证据法研究的一个挑战,成为推动证据规范研究者不断为证据规则寻找正当性的动力。[40]而威格摩尔的司法证明科学则为其他学科进入司法证明领域打开了缺口,美国证据法跨学科研究或许早在威格摩尔时期便已经初见端倪了。其二,从英美证据法研究的发展历程来看,阐释性传统和理论性传统之间往往是相互交织在一起的。阐释性传统为了回应理论性传统的挑战不得不去探寻更具解释力的正当性基础,而对阐释性传统的不满或者担忧也是理论性传统发展的最大动力。许多证据法学者特别是当代学者往往同时在两个传统中做出努力。威格摩尔是其中的典型代表,他既是阐释性传统的集大成者,同时也是理论性传统的重要开创者。因此,两个传统的区分常常只是理论进路和研究视角的区分而已,并不是完全相互排斥的。