（三）在特殊情形下适用重法优于轻法处理原则有利于实现罪刑相适应原则
有学者对上述特殊情况下的重法优于轻法的原则提出了批评，核心理由是：“法条竞合概念意味着只要存在特别关系，特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的轻重。”重法优于轻法原则的适用，“是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理”。[35]“立法者本来就是基于罪刑相适应的考虑，认为普通条款的惩罚尺度不合适，才专门设立特别条款，在这种情况下，如果说司法者可以故意搁置和架空某一个他自己认为‘罪刑不相适应’的特别条款并转而适用普通条款，那么立法权与司法权之间的权限划分以及立法对司法的限制就荡然无存了。这显然与现代法治的基本共识完全背离，除非重新定位司法权，否则在法无明文规定的情形下主张‘按特别条款定罪不能做到罪刑相适应’，难以在现代法治理念的基础性框架中获得认同。”“如果仅仅根据司法解释或者解释者个人对于‘罪刑是否相适应’的感受，就将这一例外性的法律规定（指第149条第2款关于重法优于轻法的规定--引者注）不受约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑留给了司法者，以解释之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”[36]在本文看来，以上批评均以刑法分则对特别法条的设置完全合理为前提。但在我国，事实上并非如此。
在国外的刑事立法中，特别关系存在两种类型：一是基本类型与加重类型（如侵占罪与业务上侵占罪）；二是基本类型与减轻类型（如故意杀人罪与同意杀人罪）。[37]不仅如此，加重类型必然是违法加重或者责任加重乃至二者均加重；减轻类型也必然是违法减轻或者责任减轻乃至二者均减轻。所以，在德国、日本，当法条竞合关系表现为特别关系时，没有必要、也不可能适用重法优于轻法的原则，因为立法完全是按照罪刑相适应原则设置特别法条的。
但是，我国刑法分则设置特别法条基本上是没有“章法”的，至少存在如下情形：第一，特别法条设置的法定刑与普通法条设置的法定刑完全相同（基本类型与相同类型的竞合）。例如，第375条第1款规定的伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章犯罪的法定刑，与第280条第1款规定的伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章犯罪的法定刑完全相同（而且前者还遗漏了毁灭行为）。再如，第368条所规定的阻碍军人执行职务罪的法定刑，与第277条所规定的妨害公务罪的法定刑完全相同。对此，适用特别法条并不存在疑问。不过，从立法理论上而言，第375条第1款与第368条的规定是完全没有必要的特别法条。第二，特别法条设置的法定刑重于普通法条设置的法定刑，并且具有加重的根据（基本类型与加重类型的竞合）。对此，严格适用特别法条也不存在疑问。例如，与第364条规定的传播淫秽物品罪相比，第363条规定的传播淫秽物品牟利罪明显具有加重根据（要么认为牟利目的导致违法性加重，要么认为牟利目的导致有责性加重）。所以，当行为符合刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件时，不能适用第364条。在此种场合，特别法条优于普通法条与重法优于轻法，实际上是重合的。第三，特别法条设置的法定刑轻于普通法条设置的法定刑，并且具有减轻的根据（基本类型与减轻类型的竞合）。我国刑法分则基本上不存在像德国、日本等国刑法分则所规定的典型的基本类型与减轻类型的特别关系的犯罪，大体可以称得上基本类型与减轻类型的特别关系有两个：（1）第232条后段（情节较轻的故意杀人）与第234条第2款中段（故意伤害致死）。情节较轻的故意杀人必然触犯故意伤害致死，但由于情节较轻的故意杀人一定具有违法或者责任减轻的理由，故只能适用第232条后段的规定。（2）第280条第1款后段与第3款的后段。居民身份证也是国家机关证件，但刑法对其作了特别规定。伪造、变造国家机关证件情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，而伪造、变造居民身份证情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。这是因为，居民身份证只对证明居民身份起作用，伪造、变造居民身份证行为的违法性轻于伪造、变造国家机关其他证件的行为。在这种情况下，当然不能适用重法优于轻法的原则。此外，勉强可以称得上基本类型与减轻类型的特别关系，还必须联系刑法总则关于中止犯的规定才能确定。例如，故意杀人罪与故意伤害罪是包容关系，前者包含了后者，但规定故意杀人罪的法条是特别法条（其构成要件要素多于故意伤害罪）。当行为人故意杀人致人重伤乃至严重残疾后，中止杀人行为的，既是故意杀人罪的中止，也是故意伤害罪的既遂。在这种场合，认定为故意杀人罪的中止犯，也可能导致刑罚轻于故意伤害罪既遂。即使如此，也不能适用故意伤害罪的规定。因为对中止犯的减免规定是具有特别理由的（除违法性、有责性减少外，还具有刑事政策的理由）。第四，特别法条设置的法定刑轻于普通法条设置的法定刑，但是不具有减轻的根据，相反只具有加重的理由（表面上是基本类型与减轻类型的竞合，实质上是基本类型与加重类型的竞合）。以诈骗罪与保险诈骗罪为例，按照刑法理论公认的说法，诈骗罪仅侵犯了财产，而保险诈骗罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了金融管理秩序。既然如此，设置有关保险诈骗罪的特别规定时，就应当规定重于诈骗罪的法定刑，但第198条却恰恰相反，对保险诈骗罪规定了轻于普通诈骗罪的法定刑。尽管如此，笔者也不主张适用普通法条，因为第266条明文禁止适用普通法条。但是，在刑法条文没有明文禁止适用普通法条时，当然要通过适用普通法条，来克服刑法条文的缺陷。[38]
例如，第264条所规定的普通盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑，但是，第345条对盗伐林木罪所规定的最高刑为15年有期徒刑。那么，盗伐林木罪的违法性与有责性是否轻于盗窃罪呢？显然不是。盗窃罪仅侵犯了财产权；盗伐林木罪不仅侵犯了财产权，而且侵犯了森林资源。基于这一基本区别，还可以得出以下结论：盗窃罪不会间接侵犯人的生命、身体安全，而盗伐林木罪因为破坏了生态环境，会间接侵犯人的生命、身体的安全；盗窃罪仅导致现实的被害人遭受财产损失，而盗伐林木罪不仅导致现实的被害人遭受财产损失，而且导致生态环境恶化。不难看出，在相同条件下，就对财产法益的侵害而言，盗伐林木罪并不轻于盗窃罪。此外，就盗窃罪而言，即使行为已经既遂，也可能通过各种途径挽回损失，恢复原状；但盗伐林木后，树死不能复生，不能恢复原状。总之，盗伐林木罪的违法性与有责性重于盗窃罪。本来，刑法将盗伐林木罪从盗窃罪中独立出来，是为了对森林资源进行特殊保护，但由于盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑，导致有必要对严重的盗伐林木案件适用重法条优于轻法条的原则。
其实，主张“特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的轻重”，要么只不过是一种简单的、过于形式的法律实证主义的观点；要么将责任推给立法者：即使特别规定的设置有缺陷，那也是立法造成的，只能由立法机关修改刑法来解决问题。还是耶林说得好：“在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法做出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看作正义理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。”[39]将国外根据自己的合理的刑事立法体例所确定的禁止重法优于轻法的原则，完全适用于中国的刑法，而不考虑适用的结果如何，不是我们这个时代应有的做法。
