按照上述批评者的说法，当解释者或者法官将盗伐价值100万元的林木的行为认定为盗窃罪而不以盗伐林木罪论处时，就是“故意搁置和架空某一个他自己认为‘罪刑不相适应’的特别条款并转而适用普通条款”。然而，在法官通常对盗窃价值100万元的普通财物处以无期徒刑，对盗伐价值100万元的林木仅处以15年有期徒刑时，后者的罪刑不相适应可谓有目共睹，不管他是学法的还是不学法的，不管他是参与立法的还是没有参与立法的，只要稍微有点正义感，都不会认为后者的处罚是适当的。当然，或许有人认为，在这种情形下，是法官对盗窃100万元判处无期徒刑不合适，只能判处10年徒刑，于是，对盗伐价值100万元的林木仅处以15年有期徒刑就是罪刑相适应的。可是，既然除盗窃金融机构、珍贵文物以外的盗窃罪的最高刑是无期徒刑，就有应当适用无期徒刑的盗窃罪，笔者只好以盗窃价值1000万元的普通财物为例了。对于这种盗窃行为判处无期徒刑恐怕没有人会提出疑问。既然如此，对于盗伐价值1000万元的林木，判处15年有期徒刑就是不合适的。所以，将众所周知的典型的罪刑不相适应说成是解释者或者法官“他自己认为罪刑不相适应”，“解释者个人对于罪刑是否相适应的感受”，进而提出批评意见，也是不合适的。
（四）在特殊情形下适用重法优于轻法处理原则，并不违反罪刑法定原则
在适用重法优于轻法的原则时，并不存在违反罪刑法定原则的问题。一方面，就“罪”的法定而言，在法条竞合的场合，行为原本构成犯罪，只是适用哪一法条的问题。换言之，“法条竞合，不是构成要件符合性判断的问题，而是犯罪成立后的刑罚法规（法条）的适用问题。”[40]另一方面，就“刑”的法定而言，刑法并没有规定在特别关系的场合，只能适用特别法条优于普通法条的原则。没有疑问的是，当刑法分则条文明确规定了“本法另有规定的，依照规定”时，必须按照特别法条优于普通法条的原则处理。但是，当普通法条并没有规定“本法另有规定的，依照规定”时，当然可能按普通法条处理。任何解释者都不应当将自己确立的规则，说成是刑法规定的原则，进而宣称相反观点违反了刑法原则。相反，既然刑法分则的许多普通法条（如第264条等）并没有规定“本法另有规定的，依照规定”，就表明即使行为符合特别法条时，也可能适用普通法条。否则，刑法会在总则中规定特别法条优于普通法条的原则，或者在分则的所有普通法条中均规定“本法另有规定的，依照规定”。此外，任何原则都会有例外。在人们看来，第149条第2款规定的可谓一个例外原则（实际上是针对刑法分则的8个特别法条规定了重法优于轻法的原则，其数量明显多于分则中的“本法另有规定的，依照规定”的规定），但是，特别法条优于普通法条这一原则的例外情形，不可能仅存在于第149条第2款的规定之中。基于同样的理由，法官在有条件地适用重法优于轻法的原则时，也不存在法官创制法律的问题。因为如上所述，禁止适用重法优于轻法的原则，并不是刑法明文规定的原则；法官适用重法优于轻法的原则，并不是创制一个新的法律规定，而是公平正义地适用刑法的结果。
公平正义意味着对相同的事项应相同对待，对不同的事项应不同对待。这也正是实质法治的要求。罗尔斯提出的法治原则是：法律的可行性、类似的案件类似地处理、罪刑法定、规定自然正义的准则。他指出：“法治也包含这样的准则，即对类似的案件用类似的方法来处理。如果不遵守这个准则，人们就不能按照规章来管理自己的行动。”[41]同样，对相同的犯罪应科处相同的刑罚，对不同的犯罪应科处不同的刑罚。这便要求对不同的犯罪设定、科处与之相应的刑罚。“如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存在着实质性的不一致，那么就会违背一般人的正义感。”[42]同样，一项判决与所判之罪之间存在实质性的不一致，也会违背一般人的正义感。因此，罪刑相均衡是公平正义的表现，体现了实质法治的要求。
（五）有条件（或例外）适用重法优于轻法处理原则并非重刑主义
有条件或者例外地适用重法优于轻法，与所谓重刑主义完全是两回事。当对A犯罪行为适用较重的法定刑具有合理性时，如果B犯罪行为的违法性与有责性重于A罪，就没有理由对B罪适用较轻的法定刑。相反，只要能够找到对B罪判处较重刑罚的法律依据与理由，就应当适用判处较重刑罚的法条。这不是什么重刑主义，是基本的公平正义理念和实现公平正义理念的基本方法。如前所述，笔者对重法优于轻法原则的适用，明确提出了三个条件，而不主张无限制地适用第149条第2款规定的例外规定。所以，认为笔者“将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至其他条文”，是难以被人接受的。
再回头来看德国、日本关于法条竞合的分类与处理原则。德国的通说认为，法条竞合分为特别关系、补充关系与吸收关系，但对吸收关系的争议很大。[43]如前所述，日本以往的通说认为，法条竞合关系包括特别关系、补充关系、择一关系与吸收关系，但择一关系基本上已被否认。对上述特别关系、补充关系与吸收关系分别采取特别法条优于普通法条、基本法条优于补充法条、吸收法优于被吸收法的原则。其中，后两个适用原则，与重法优于轻法的适用原则是完全相同（重合）的；因为在德国、日本，基本法条的法定刑必然重于补充法条的法定刑，吸收法的法定刑也必然重于被吸收法的法定刑。特别关系仅存在两种类型：基本类型与加重类型，基本类型与减轻类型，就前者而言，适用特别法条优于普通法条的原则，与适用重法优于轻法的原则是完全相同的；与重法优于轻法不同的唯一情形是，当特别法条因为违法减轻或者责任减轻乃至二者均减轻时，必须适用特别法条。这是因为立法上具备减轻理由才如此。概言之，除了特别关系中封闭的特权条款之外，从实际处理结局来说，法条竞合时适用的均是重法优于轻法。显然，在我国，当特别法条的法定刑轻于普通法条，而又根本不存在违法减轻与责任减轻的理由时，就不应当照搬德国、日本对封闭的特权条款的适用原则。
总之，在特别关系中，有条件地适用重法优于轻法的原则，既不违反罪刑法定原则，也不违反刑法的其他原则，相反符合罪刑相适应原则。
三、对不符合特别法条的行为适用普通法条的特殊情形
（一）特殊法条的适用一般以行为符合普通法条为前提
一般来说特别法条的要素不仅完全包含普通法条的要素，而且通过特别要素的增加，或者概念要素的特殊化，缩小了犯罪构成要件。特别法条的构成要件是较狭义的“种”，普通法条的构成要件是较广义的“属”；前者是下位概念，后者是上位概念。因此，特别法条的构成要件的实现，必然包含普通法条的构成要件的实现。[44]
可以肯定的是，在刑事立法为了限制处罚范围而使特别规定不周全时，对不符合特别法条（封闭的特权条款）的行为不得依普通法条处理。即普通法条的规定比较完整，但为了避免扩大处罚范围，或者为了限制处罚范围，刑法分则条文将普通法条所规定的部分行为做出了特别限制规定，导致符合普通法条的部分行为不成立犯罪。在这种情况下，对不符合特别法条规定的行为，不得依普通法条论处。例如，虽然居民身份证也属于国家机关证件，但第280条第3款仅将伪造、变造居民身份证的行为规定为犯罪，旨在不处罚买卖、盗窃、抢夺、毁灭居民身份证的行为。因此，行为人买卖、盗窃、抢夺、毁灭居民身份证的，不符合第280条第3款（特别法条）的规定，只能宣告无罪，不得适用第280条第1款（普通法条）的规定，以买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关证件罪论处。
