法条竞合中特别关系的确定与处理
张明楷
【摘要】特别关系是一种典型的法条竞合现象；法条内容具有对立关系与中立关系时，并不存在法条竞合关系；补充关系只是特别关系的另一种表述；包容关系只是特殊关系的外表现象。对于特别关系，原则上采用特别法条优于普通法条的原则，但在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则；某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准，但符合普通法条的定罪标准时，应当适用普通法条定罪量刑。
【关键词】法条竞合；特别关系；特别法优于普通法
【全文】
特别关系（即特别法条与普通法条的关系）是一种典型的法条竞合现象。我国刑法分则中的特别关系相当多，而且对特别法条的设置存在缺陷，因此，如何确定特别关系，以及对特别关系确定何种处理原则，是值得研究的一个问题。
一、法条竞合中特别关系的确定
如所周知，法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。换言之，法条竞合是指法条之间具有竞合（重合）关系，而不是犯罪的竞合。[1]显然，法条竞合关系不同于法条关系。只有当两个法条之间存在包容关系（如特别关系）或者交叉关系时，才能认定为法条竞合关系。[2]特别关系是一种法条竞合（法条单一）关系，或者说是法条竞合的一种表现形式，对此，已经不存在任何争议。但问题是，哪些情形下可以认为多个条文之间存在特别关系？
如果两个条文所规定的构成要件处于相互对立或矛盾的关系，则不可能属于法条竞合。例如，规定盗窃罪的《中华人民共和国刑法》（以下所涉法条如无特别说明均指该法的条文）第264条与规定诈骗罪的第266条是一种对立关系，针对一个法益侵害结果而言，某个行为不可能既触犯刑法第264条，又触犯第266条。周光权教授将“誓不两立”的对立关系（如盗窃罪与侵占罪）归入择一关系，进而作为法条竞合的一种情形。[3]但这种观点存在疑问。一方面，就普通侵占（第270条第1款）与盗窃罪（第264条）的关系而言，前者是将自己占有的他人财物据为己有，后者是将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，二者属于对立关系，不可能存在法条竞合。如果行为人将自己与他人共同占有的财物据为己有，则因为侵害了他人对财物的占有，成立盗窃罪，[4]也不是法条竞合。另一方面，就遗忘物、埋藏物侵占（第270条第2款）与盗窃罪的关系而言，如果认为“遗忘”、“埋藏”是真正的构成要件要素，那么，二者之间也必然是对立关系，因为一个财物不可能既是他人占有的财物，又是脱离了他人占有的遗忘物。如若认为“遗忘”、“埋藏”是表面的构成要件要素，[5]因而是不需要具备的要素，那么，二者之间就是一种包容关系，亦即第270第2款的构成要件包含了第264条的内容，后者是特别法条。概言之，当两个法条规定的犯罪属于对立关系时，不可能存在法条竞合关系。正因为如此，德国的刑法理论已经完全不承认所谓择一关系。因为，“择一关系存在于两个构成要件描述相互矛盾的行为，如同盗窃（第242条）与侵占（第246条）那样相互排斥的场合。而法条单一--不可罚的事前行为与不可罚的事后行为是另一回事时，至少以构成要件的行为部分重叠为前提，因此，基于逻辑的理由，就已经将择一关系排除在法条单一的下位类型之外。”[6]日本的刑法理论也基本上不承认择一关系。[7]基于同样的理由，如果两个条文处于中立关系时，也不可能属于法条竞合。例如，规定盗窃罪的第264条与规定故意杀人罪的第232条是一种中立关系，二者不存在法条竞合。
要确定条文之间存在特别关系，除了必须明确法条竞合与想象竞合犯的区别外，还必须明确特别关系与交叉关系、补充关系、包容关系之间的关系。[8]
（一）法条竞合与想象竞合
如何区分法条竞合与想象竞合，是我国刑法理论尚未完全解决的问题。一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则是现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。[9]在本文看来，这一区分标准是成立的。例如，规定诈骗罪的第266条与规定票据诈骗罪的第194条，均使用了“诈骗”这一动词，且诈骗的对象均为“财物”，据此就能确定二者之间具有法条竞合关系。反之，规定破坏电力设备罪的第118条、第119条，与规定盗窃罪的第264条，就不存在法条竞合关系。因为前者使用的动词是“破坏”，只要使电力设备丧失或者减少效用，就属于破坏，而不要求转移电力设备的占有；后者使用的动词是“盗窃”，要求转移财物的占有，而不要求使财物本身丧失或者减少效用。因此，一个行为能否同时触犯刑法第118条与第264条取决于案件事实。亦即，如果行为人仅仅毁坏电力设备，就不可能同时触犯刑法第264条。只有当行为人将电力设备转移给自己或者第三者占有，同时使电力设备丧失或者减少效用时，才同时触犯刑法第118条与第264条。所以，后一种情形，就不是法条竞合，而是想象竞合。再如，规定交通肇事罪的第133条与规定过失致人死亡罪的第233条之间，具有部分包容关系。详言之，第133条中的“致人……死亡”与第233条是法条竞合关系。在这种场合，依然应当认为是特别关系：前者是特别法条，后者是普通法条。那么，规定故意杀人罪的第232条与规定故意伤害罪的第234条是否具有法条竞合关系呢？根据“对立理论”，杀人故意排除伤害故意，杀人行为并不包含伤害行为，故二者之间没有竞合关系；但根据“单一理论”，杀人故意必然同时包含伤害身体的故意，身体伤害是发生死亡的必经状态，于是杀人行为完全包含了伤害行为，规定杀人罪与伤害罪的条文之间也具有法条竞合关系。[10]显然，应当肯定后者的合理性，换言之，故意杀人罪与故意伤害罪之间是一种包容关系（特别关系）。
从实质上说，法条竞合时，只有一个法益侵害事实；想象竞合时，则有数个法益侵害事实。[11]换言之，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范的保护法益，因为规范之间存在包容与交叉关系；想象竞合时，行为因为侵害了数个罪刑规范的保护法益，因而触犯了数个罪刑规范。据此，行为人开一枪导致一人死亡、一人重伤时，属于想象竞合。行为人开一枪导致两人死亡时，也是想象竞合。因为生命为个人专属法益，两人死亡意味着存在两个法益侵害事实。需要说明的是，由于刑法规定的某些犯罪所保护的是双重法益（复杂客体），因此，所谓“只有一个法益侵害事实”，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；所谓“有数个法益侵害事实”，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，票据诈骗行为既侵害了财产权利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并没有超出票据诈骗罪的保护法益，故“只有一个法益侵害事实”，其与诈骗罪属于法条竞合，而不是想象竞合。
