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法条竞合中特别关系的确定与处理

  

  不过,我国刑法分则对于犯罪的分类并不是十分准确的,而且特别条款的设置过多,导致原本属于侵害同一法益的行为,可能成为侵害不同法益的行为。对此,应当合理地确定相关犯罪的保护法益,妥当处理法条竞合与想象竞合的关系。例如,贪污罪与职务侵占罪被规定在刑法分则中的不同章节,导致人们认为贪污罪不是财产犯罪。但事实上并非如此。换言之,贪污罪与职务侵占罪都是财产犯罪,所以,二者之间存在法条竞合关系。因为任何符合贪污罪构成要件的行为,也必然符合职务侵占罪的构成要件。再如,第277条规定了妨害公务罪,第368条规定了阻碍军人执行职务罪,但不应认为二者的保护法益完全不同,[12]相反,应认为二者的保护法益相同,进而承认二者之间具有法条竞合关系。


  

  “一行为违反了数条相互之间不能通过法条竞合排除的刑法规定,就构成想象竞合或者一罪。”[13]所以,大体上可以肯定的是,法条竞合现象的减少会导致想象竞合现象的增加;反之,想象竞合的限缩会导致法条竞合现象的增加。法条竞合处理原则的目的,主要是为了防止对行为的重复评价,而想象竞合处理原则的目的,主要是为了防止对行为的双重处罚。严格地说,法条竞合时,不能认定行为触犯了数个罪名,只能认定行为触犯了所应适用的法条的罪名;而想象竞合时,应当认为行为触犯了数个罪名,只是按照一个重罪(定罪)处罚而已。正因为如此,法条竞合时仍属单纯一罪(或本来的一罪),而想象竞合则为科刑上一罪。[14]单纯一罪与科刑上一罪的区别,意味着在排除其他因素的情况下,想象竞合的法益侵害应当重于法条竞合的情形。上述以行为侵害一个法益还是数个法益为标准区分法条竞合与想象竞合的观点,正是考虑了法条竞合与想象竞合的实质区别。


  

  不过,法条竞合与想象竞合是否存在交叉关系,也是值得研究的问题,这也取决于如何认识法条竞合的类型(如是否承认吸收关系)。但是,除了封闭的特权条款外(特别条款规定了减轻的法定刑,且具有减轻根据),即使难以区分法条竞合与想象竞合,也基本上不会产生处罚上的差异。其一,在应当适用的法条(如特别法条)是重法条时,按重法条处理与按特别法条处理的结局是完全相同的。其二,当两个法条规定的法定刑相同时,“从一重罪处罚”也丧失了意义。


  

  (二)特别关系与交叉关系


  

  山口厚教授将法条竞合区分为包摄关系(特别关系、补充关系)与交叉关系(择一关系)。其中的交叉关系或者择一关系,并不是所谓对立关系,而是指一个法条规定的构成要件与另一法条规定的构成要件存在交叉关系的情形。例如,日本刑法224条规定:“略取或者诱拐未成年人的,处三个月以上七年以下惩役。”第225条规定:“以营利、猥亵、结婚或者对生命、身体的加害为目的,略取或者诱拐他人的,处一年以上十年以下惩役。”于是,当行为人以营利、猥亵等目的略取、诱拐未成年人时,略取、诱拐未成年人罪与营利目的等略取、诱拐罪就相竞合,这便是典型的交叉关系。在这种交叉关系的竞合,适用重法条优于轻法条的原则。[15]换言之,交叉关系的确不同于特别关系。在我国刑法分则中很难找到山口厚教授所说的典型的交叉关系(倘若存在,便适用重法优于轻法的原则)。


  

  陈兴良教授指出,当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗,骗得财物时,就成立交互关系(外延上的交叉关系)。据此,第266条与第279条存在交叉关系,适用原则是重法优于轻法。[16]但是,第266条设置了“本法另有规定的,依照规定”的规定。如果对冒充国家机关工作人员骗取财物的行为认定为诈骗罪(重法),就违反了刑法266条的规定。于是,陈兴良教授指出:“可以将‘本法另有规定的,依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定,而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。对于择一关系的法条竞合,可以径直采用重法优于轻法的原则。”[17]这一解释或许是成立的。但做出如此解释的根据,还存在疑问。在本文看来,与其这样解释,不如承认冒充国家机关工作人员骗得财物的行为属于想象竞合犯。因为刑法279条的保护法益是公共秩序(或国家机关的信誉),而第266条的保护法益是财产,当一个行为因为侵害了两个法条的不同保护法益进而触犯两个罪名时,完全符合想象竞合犯的成立条件。这样处理,既维持了处罚的协调性,也不至于违反第266条的规定。陈兴良教授还指出,拐卖儿童罪与拐骗儿童罪是内涵上的交叉关系,前者是基本法,后者是补充法,适用基本法优于补充法的原则。[18]但在本文看来,完全可以认为,拐骗儿童罪是普通法条,拐卖儿童罪是特别法条。因为特别关系的基本特征是,某个法条(特别法条)在另一法条(普通法条)规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合,存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为,都必然同时符合一般犯罪的构成要件,但反过来说就不妥当了。”[19]凡是符合拐卖儿童罪构成要件的行为,必然符合了拐骗儿童罪的构成要件,反之则不然。因为拐卖儿童罪的规定实际上是在拐骗儿童罪的基础上增加了出卖目的这一主观要素。所以,二者之间也是典型的特别关系。


  

  周光权教授将贪污罪与挪用公款罪、职务侵占罪与挪用资金罪、非法拘禁罪与绑架罪、结果加重犯和过失致人死亡罪之间的关系,归入不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、誓不两立的择一关系(显然,这种择一关系与上述山口厚教授所讲的择一关系不是等同概念)。[20]笔者对此不敢苟同。在本文看来,上述关系均为特别关系。理由在于:首先,贪污公款的行为必然符合挪用公款罪的构成要件,或者说,贪污公款的行为比挪用公款罪的构成要件多出了“非法占有目的”。二者在构成要件上是多与少的关系,即贪污罪的主观构成要件要素多于挪用公款罪,二者不是对立关系,而是包容关系。职务侵占与挪用资金也是如此。其次,绑架行为意味着以实力支配被绑架人,既然如此,当然也属于非法拘禁。[21]刑法238条第3款的规定也表明二者不是对立关系。亦即,行为人为了勒索财物而扣押、拘禁他人时,当然成立绑架罪;但是,当行为人为了索取债务而扣押、拘禁他人时则成立非法拘禁罪。因此,不能认为非法拘禁罪与绑架罪是对立关系。最后,结果加重犯中的过失致人死亡与第233条的过失致人死亡罪,明显是一种特别关系。因为结果加重犯中的过失致人死亡,是在具备了第233条规定的构成要件的基础上,另具备了相应条款规定的特别要素。在本文看来,周光权教授可能没有对“两个法条的内容相互排斥”与“两个法条的适用相互排斥”进行合理区分。在法条竞合时,从适用结局来说,必然是适用一个法条排斥另一法条,但这并不意味着两个法条的内容是相互排斥的。例如,对一个非法扣押、拘禁他人的行为,如果适用绑架罪的规定,就必然排斥适用非法拘禁罪的规定,反之亦然。但这并不意味着第238条与第239条所规定的内容是相互排斥的。


  

  (三)特别关系与补充关系


  

  一般认为,补充法条的特点在于,为了避免基本法条对法益保护的疏漏,有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素,少于或者低于基本法条的要求,或者存在消极要素的规定。“因此,如果已经实施了真正的或者更严重的侵害并应受到处罚,则不再适用补充性的法条。”[22]例如,日本刑法理论公认,相对于伤害罪的规定而言,暴行罪是一种补充规定。因为伤害罪以造成伤害结果为要件,而暴行罪不仅减少了伤害结果的要件,而且不得发生伤害结果(如日本刑法208条对暴行罪所规定的构成要件为“实施暴行而没有伤害他人的”)。显然,如果暴行导致他人伤害,则不能认定为暴行罪,而应认定为伤害罪。这便是国外刑法理论所说的“基本法优于补充法”的原则。[23]在这种情况下,暴行罪的成立显然不可能以行为符合伤害罪的构成要件为前提。这种默示的补充关系,究竟是否属于法条竞合,还存疑问。因为既然行为符合暴行罪的构成要件时,并不符合伤害罪的构成要件;日本刑法又明文将造成他人伤害的情形排除在暴行罪之外,那么,二者就是一种相互排斥的关系,而没有竞合之处。再如,平野龙一教授指出:日本刑法“第155条规定了伪造公文书罪,第159条规定了‘伪造他人的文书’。由于第159条并没有特别明示‘公文书以外的文书’,而在用语上包含了公文书,故法条产生了竞合。但第159条是对第155条的补充,仅适用于公文书以外的文书即私文书。这就是默示的补充关系。”[24]但是,这种观点难以成立。首先,如果说日本刑法159条所称的“伪造他人的文书”仅限于私文书,那么,其与第155条就是既相互排斥又相互衔接的关系。亦即,行为人所伪造的文书,要么属于公文书,要么属于私文书,一个行为不可能同时符合日本刑法155条与第159条,因而不可能存在法条竞合关系。如果说日本刑法159条规定的“伪造他人的文书”并不限于私文书,就那就意味着刑法155条是特别规定,亦即,第155条是将第159条规定的“伪造他人的文书”中的公文书抽出来予以特别规定的,因而是特别关系。



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