再以我国刑法第114条与第115条为例。一般认为,两个条文之间具有竞合关系,前者为补充法,后者为基本法。其实,二者的关系并不是简单的基本法与补充法的关系。首先,当行为人实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为,造成不特定或者多数人的伤亡实害结果,并且对该结果具有认识并且持希望或者放任态度时,应当适用第115条第1款。这种情形属于普通的结果犯。与结果犯相对应,第114条规定的便是未遂犯。因为第114条与第115条第1款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的,所以,是否造成严重伤亡实害结果,成为区别适用这两个条文的基本标准。例如,即使行为人以希望或者放任不特定或者多数人伤亡的故意,实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为,但只要没有造成严重伤亡实害结果,就只能适用第114条(不再适用刑法总则第23条关于未遂犯的规定);并不是适用第115条第1款,同时适用第23条关于未遂犯的规定。所以,与普通的结果犯相对应,第114条便是对第115条第1款的未遂犯的特别规定(也可谓对未遂犯的既遂犯化)。在这种情形下,虽然国外有学者认为二者是补充关系(即既遂犯的法条是基本法条,未遂犯的法条是补充法条),[25]但是,在我国,由于立法体例不同于外国(我国刑法分则条文并没有独立规定未遂犯),犯罪既遂与未遂的关系不应当是法条竞合的关系。在一个犯罪从着手到既遂并无间断的情形下,根本没有必要考虑法条竞合的问题;在第一次着手后未得逞,第二次又着手并既遂的情况下,则是包括的一罪(虽然有数个单纯一罪,但仍然只按一罪论处。[26]其次,当行为人只是对具体的公共危险具有故意,对发生的伤亡实害结果仅具有过失(并不希望或者放任实害结果发生)时,属于典型的结果加重犯。如所周知,结果加重犯,是指法律规定的一个犯罪行为(基本犯罪),由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。不言而喻,第115条第1款规定的犯罪,完全具备结果加重犯的特征。从表面上看,第115条第1款虽然没有像第114条那样要求“危害公共安全”,但适用第115条第1款显然以“危害公共安全”(发生具体的公共危险)为前提。否则,第115条第1款就不属于危害公共安全的犯罪了。既然适用第115条第1款以发生具体的公共危险(基本结果)为前提,就表明第115条第1款是因为发生了伤亡实害结果(加重结果)而提高了法定刑。所以,第115条第1款的规定包含了结果加重犯。[27]与结果加重犯相对应,刑法第114条又是对基本犯的规定。换言之,即使行为人主观上只是希望或者放任具体的公共危险的发生,但只要行为人对实际发生的实害结果具有过失,就必须适用刑法第115条第1款。[28]“特别关系总是存在于基本的构成要件与其结果加重和特殊的变异之间。”[29]所以,从基本犯罪与结果加重犯的关系来说,第114条与第115条是特别关系。最后,虽然第115条以“致人重伤、死亡、或者使公私财产遭受重大损失”为要件,第114条以“尚未造成严重后果”为适用前提。表面上看,二者既相互衔接,又相互排斥;其间既无遗漏,也无重叠交叉,但事实上并非如此。因为“尚未造成严重后果”只是表面的构成要件要素,两个法条之间并不存在相互排斥的关系。[30]因此,在行为人实施了放火等危险行为,客观上也存在一人死亡的事实,却不能证明被害人的死亡由放火行为造成时,也能适用第114条。显然,凡是符合第115条的行为必然符合第114条,第115条只是在第114条规定的基础上增加了加重结果的要素。所以,在这个意义上说,第115条是特别法条,第114条是普通法条。
国外刑法理论认为,除了默示的补充关系外,还存在一种明示的补充关系。如日本刑法第108条规定了对现住建筑物等放火罪,第109条规定了对非现住建筑物等放火罪。第110条规定:“放火烧毁前两条规定以外之物,因而发生公共危险的,处一年以上十年以下惩役。”该规定属于明示的补充规定。在这种情况下,同样适用基本法优于补充法的原则。[31]以我国刑法为例,第151条、第152条与第347条规定了各种走私罪,第153条规定:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:……。”该规定是明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、第152条与第347条的规定,就不得依照第153条论处,而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。显然,如果认为构成走私普通货物、物品罪必须是“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品”,那么,第153条与第151条、第152条、第347条之间就既相互衔接也相互排斥,一个行为不可能同时触犯两个法条,因而不存在法条竞合关系。换言之,要承认法条竞合意义上的补充关系,就必承认“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”这一表述内容属于表面的构成要件要素。例如,虽然黄金、白银等贵重金属属于刑法第151条规定的货物、物品,但这并不意味着走私贵重金属的行为不可能构成刑法第153条规定的犯罪。相反,走私贵重金属入境的,以及误将贵重金属当作普通金属走私出境的,都构成刑法第153条规定的犯罪。然而,如果认为走私武器、弹药等特殊的走私罪,以符合走私普通货物、物品罪的构成要件为前提(排除偷逃应缴税额的符合性),那么,二者之间完全是特别法条与普通法条的关系,而不是所谓补充关系。而且,从原理上说,基本法条的法定刑必然重于补充法条的法定刑,可是,我国刑法第153条规定的法定刑明显重于第152条的法定刑。所以,将第153条作为补充法条,也不符合补充关系的原理。[32]
即使认为存在与特别关系相并列的补充关系,对二者也只是观察的角度不同。正如柯耀程教授所言:“补充关系的形成,系指截阻规范与基准规范的关系,亦属规范内部之静态关系,此种关系的观察,应为由下而上的观察方向,从此一观点而言,补充关系的观察方面,正好与特别关系形成反向关系,二者则形成规范彼此间静态观察的双向关系。”[33]以前述第153条与第151条、第152条、第347条的关系为例,如果以第151条、第152条、第347条为基准条款观察,那么,第153条为补充法条;反之,如果以第153条为基准条款观察,则第151条、第152条、第347条是特别法条。显然,不能因为观察角度不同,就适用不同的原则;即使适用不同的原则,处理的结局也必须相同。在本文看来,将上述关系视为特别关系即可。即使认为在这种场合应当适用基本法优于补充法的原则,其与适用特别法条优于普通法条的原则所得出的结论,也是相同的。
(四)特别关系与包容关系
周光权教授认为,法条竞合关系除了特别关系、补充关系、吸收关系与择一关系外,还包括包容关系。亦即,“某一刑法分则规定的甲罪(重罪)和乙罪(轻罪),并不存在规范意义上的普通法条与特别法条的关系。但是,甲罪的构成要件比乙罪的构成要件具有完全性时,完全法排斥、拒绝不完全法。……我国刑法分则所规定的包容关系包括以下情形:放火等以危险方法危害公共安全的犯罪,在导致被害人死亡时,包容故意杀人、故意伤害罪(当然这只是通说的观点,对此,还值得进一步研究。),绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪,拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪,拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪,组织卖淫罪包容强迫卖淫罪,抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪,组织运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。”[34]本文不赞成这一观点。