大体而言,包容关系、交叉关系是从两个法条的外延关系上所作的归纳,特别关系、补充关系等则是从两个法条的内涵关系上所作的归纳。所以,特别关系与包容关系并不是同一层次的关系。按照前述山口厚教授的观点,包容关系可以进一步区分为特别关系与补充关系。按照笔者的观点,包容关系就是特别关系。况且,周光权教授的观点也存在自相矛盾之处,如他认为结果加重犯的过失致人死亡与第233条的过失致人死亡罪是誓不两立的择一关系。据此,绑架致人死亡(典型的结果加重犯)与过失致人死亡罪就是择一关系。但周光权教授在这里又说绑架罪包容过失致人死亡罪,二者之间又成为包容关系。于是,绑架致人死亡与过失致人死亡罪既对立又包容,这显然难以令人接受。事实上,周光权教授所列举的包容关系,均可以归纳为特别关系,而不是与特别关系不同的包容关系。
综上所述,从实质上看,法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系。与一个普通法条相对应的,可能不止一个特别法条,而是多个特别法条。对立关系(部分学者所称的择一关系)并不存在竞合关系;补充关系,充其量只是特别关系的另一种表述;所谓包容关系,也只是特殊关系的外在表现。至于是否存在交叉关系,的确值得进一步研究,即使存在,也只能采取重法优于轻法的原则。
二、重法优于轻法处理原则的例外适用
从法律上看,特别关系表现为两种情况:一是一个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别刑法。“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件,但实质上都是刑法。二是一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条。
(一)一行为符合相异法律中的普通刑法与特别刑法时,应适用特别法优于普通法的原则
首先,一个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时,应严格依照特别法优于普通法的原则论处,这是由特别刑法与普通刑法的关系决定的。普通刑法,是在一般范围内普遍适用的刑法;特别刑法,是在特定范围内适用的刑法,其效力或者仅及于具有特定身份的人,或者仅及于特定地域,或者仅及于特定犯罪。国家在普通刑法之外又制定特别刑法,是为了惩治特定犯罪,保护特定的法益。其用意是将特定犯罪依特别刑法论处,从而对特定的法益予以特殊保护。所以,行为符合特别刑法的规定时,应适用特别刑法,而不适用普通刑法。否则,特别刑法就丧失了应有意义。其次,一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时,应依具体情况与法律规定,分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。
当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时,在通常情况下,应依照特别法条优于普通法条的原则论处。这也是因为,一般来说,立法者在普通法条之外又设特别法条,是为了对特定犯罪给予特定处罚,或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此,行为符合特别法条时,原则上应按特别法条的规定论处。
(二)一行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时,应考虑适用重法条优于轻法条的原则
当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时,在特殊情况下,应适用重法条优于轻法条的原则,即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况:第一,法律明文规定按重罪定罪量刑。如刑法分则第三章第一节第149条第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”第二,法律虽然没有明文规定按普通法条规定定罪量刑,但对此也没作禁止性规定,而且按特别法条定罪明显不能做到罪刑相适应时,按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。按照笔者的观点,适用重法条优于轻法条的原则必须符合以下三个条件:(1)行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条,否则,应严格适用特别法条优于普通法条的原则。(2)同一法律的特别法条规定的法定刑,明显轻于普通法条规定的法定刑,并缺乏法定刑减轻的根据,而且,根据案件的情况,适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则。(3)刑法没有禁止适用普通法条,或者说没有指明必须适用特别法条。否则,必须适用特别法条。即当刑法条文规定了“本法另有规定的,依照规定”时,禁止适用普通法条,或者虽然没有这样的规定,但从立法精神来看,明显只能适用特别法条时,禁止适用普通法条。后者如,军人实施违反军人职责罪的行为,同时触犯普通法条时,只能适用刑法分则第十章的法条,不得适用普通法条。
例如,第192条第197条所规定的各种金融诈骗罪的法定刑,均不轻于甚至重于普通诈骗罪的法定刑,但保险诈骗罪的法定刑却轻于普通诈骗罪的法定刑。在此首先需要讨论的一个问题是,对于保险诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,能否适用重法优于轻法的原则以普通诈骗罪论处?笔者对此持否定回答,因为第266条存在“本法另有规定,依照规定”的规定,如果在上述情况下仍然适用第266条,便明显违反了第266条的规定。
那么,对于保险诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节,适用第198条导致罪刑不均衡时,能否以合同诈骗罪论处呢?本文的看法是,即使认为刑法第198条与第224条之间存在特别法条与普通法条的关系,对于利用保险合同诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,也可能适用重法优于轻法的原则,以合同诈骗罪论处。首先,利用保险合同骗取保险金的行为,触犯的是同一法律的普通法条与特别法条;其次,同一法律的特别法条规定的法定刑,明显轻于普通法条规定的法定刑,但对保险诈骗罪规定较轻的法定刑缺乏合理的根据,而且,根据案件的情况,适用特别法条不符合罪刑相适应原则;最后,第224条没有禁止适用普通法条,即没有像第266条那样明文规定必须适用特别法条。既然如此,就可以适用重法条优于轻法条的原则。如果一概适用特别法条优于普通法条的原则,会出现不合理现象:利用保险合同诈骗保险金的,无论数额多少、情节多么严重,最高只能判处15年有期徒刑,而利用其他经济合同骗取财物的,最高可能判处无期徒刑;利用保险合同诈骗保险金1000万元的,最高只能判处15年有期徒刑,而利用其他合同骗取保险公司价值1000万元财产的,最高能判处无期徒刑。这显然违反刑法的公平正义性。