(一)协助组织卖淫行为与“其他参加”黑社会性质组织的行为、奸淫幼女的行为不能类比
组织、领导、参加黑社会性质罪本身属于“必要的共同犯罪”,而组织卖淫罪则是“任意共同犯罪”,在罪名成立意义上,前者各行为人是不可分的,而后者的行为人却具有可分性。同样是参与犯罪,“其他参加”黑社会性质组织的行为人既是犯罪主体,也是犯罪对象,而协助组织卖淫的行为人不可能成为犯罪对象,所以更具有独立性,这是其一;其二,虽然协助组织卖淫行为与“其他参加”黑社会性质组织的行为均有独立的法定刑,但前者有两个法定刑幅度,后者只有一个法定刑幅度。而且,协助组织卖淫罪的法定刑与组织卖淫罪的法定刑在“五年以上十年以下有期徒刑”(在旧刑法中是“十年以上有期徒刑”)这一段上是重叠的,而组织领导参加黑社会性质组织罪中的“其他参加”与“组织、领导和积极参加”两种情节的法定刑则是连续的。这表明,在立法者看来,情节严重的协助组织卖淫作为与不具备加重情节的组织卖淫罪对社会的危害是大致相当的。而“其他参加”黑社会性质组织的行为的社会危害则不可能超过“组织、领导和积极参加”黑社会性质组织的行为。相比于“其他参加”黑社会性质组织的行为,协助组织卖淫行为更有予以单独评价的必要。[17]
虽然奸淫幼女曾经是一个独立的罪名,后来又改为强奸罪的从重处罚情节。但是,刑法只是规定奸淫幼女的应当“从重处罚”,而没有为该行为规定单独的法定刑,这是与协助组织卖淫行为的不同之处。因此,在是否能够独立成罪这一点上,奸淫幼女的行为与协助组织卖淫的行为也没有可比性。从另一个角度看,奸淫幼女作为独立罪名长期适用,并没有产生明显弊端。司法实践表明奸淫幼女行为“成立一个罪名还是作为一个情节”并没有我们想像的那么重要。
需要顺便说明的是,“协助组织他人卖淫”虽然只是寥寥数字,不是“具体罪状”,但罪名的确定并不要求罪状是具体的。刑法规定的许多简单罪状,诸如“故意杀人的”、“伪造货币的”、“拐卖妇女、儿童的”等等都是只有寥寥数字,但并不妨碍这些罪名的确定。所以,以“字数少”、不是“具体罪状”为理由论证“协助组织他人卖淫”不足以单独成罪,没有说服力。如果《刑法修正案(八)(草案)》第46条最后通过,该罪的罪状将更加具体化,以罪状“字数少”为由而质疑协助组织卖淫单独成罪的观点就更不成立了。
(二)协助组织卖淫独立成罪有利无弊
如前文所述,协助组织卖淫行为在组织卖淫案件中的准类型化,是立法对该种行为予以单独评价的事实前提,刑法因此为此种行为规定了单独的法定刑。司法解释基于同样的原因以及立法的现实,将协助组织卖淫行为确定为独立的罪名。本文认为,从满足实践需要的角度看,协助组织卖淫独立成罪有利无弊,因而无需改为组织卖淫罪的情节。
1.可以强化评价功能
刑法理论公认罪名具有概括、区分、评价、威慑等功能。[18]协助组织卖淫罪当然也具备这些功能。该罪从组织卖淫罪中分离出来,在全面保持了这几个功能的同时,还强化了评价功能。因为“如果一个人的行为被定为某种罪名,就说明国家对这个人的行为所给予的评价是否定性的,应当被禁止。”[19]相比之下,协助组织卖淫行为单独成罪,其罪名评价功能显然会增强,因为人们从协助组织卖淫罪这个罪名中更容易直接感受到对这种行为的否定性评价。