(三)本文观点:协助组织卖淫行为单独定罪的立法原因是其在组织卖淫罪中的常态化
但是,如果否认上述两种观点,协助组织卖淫行为独立成罪的合理性在哪里?本文认为,刑法第358条为“协助组织他人卖淫”的行为规定了单独的法定刑,原因在于协助组织卖淫行为在组织卖淫罪中的常态化。
按照我国刑法理论的通行观点,刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪,由二人以上共同实施而形成的共同犯罪,是任意的共同犯罪。刑法分则规定的犯罪构成以二人以上的行为为要件的犯罪,是必要的共同犯罪。[7]刑法并没有规定组织卖淫罪以二人以上共同实施为成立条件,所以从理论上讲,一个人完全可以实施此罪,如果多人共同组织卖淫并构成犯罪,显然是任意的共同犯罪。但实际中,组织卖淫行为涉及对内管理、对外“经营”各种复杂的人、财、物等方面的关系,行为人不但要有效控制卖淫者,还要与嫖娼者打交道;不仅要时时注意逃避依法查处,更要面对来自黑恶势力的滋扰。犯罪环境的复杂性决定了组织卖淫罪通常很难由一个人实施,行为人往往需要合作者或协助者才能顺利“开张营业”,因此,组织卖淫罪在大多数情况下都是由多人共同实施的。笔者在北大法律信息网“司法判例”检索框中输入关键词“组织卖淫”,结果显示了36个相关案例,经过统计发现,在这些案例中只有2个案件是由1个行为人独立实施,有34个由二人以上共同实施犯罪的案件,其中有行为人被判构成协助组织卖淫罪的案件多达21个。[8]实践中,组织卖淫罪实施过程中需要保镖、打手、管账人予以“协助”已经成为常态,或者说协助组织卖淫行为在事实上已经常态化。因为考虑到还存在少数由一人单独实施组织卖淫的案件,所以在不改变组织卖淫罪的“任意共同犯罪”类型的前提下,将已经接近类型化的协助组织卖淫行为从组织卖淫罪中分离出来,规定单独的法定刑,就成为比较稳妥的立法选择。
二、协助组织卖淫适用独立的法定刑并不违反刑法总则中关于共同犯罪的规定
有学者认为,协助组织卖淫单独成罪是“立法者不惜在刑法总则的共犯规定中捅开一道口子”,担心“此举使得在组织卖淫罪的共同犯罪中,不存在从犯;协助组织卖淫罪的共同犯罪中,不存在主犯。连协助卖淫罪本身是否存在共同犯罪都变成了问题。对此,刑法总则无从遵循,刑法理论亦难以解释,只能称之为无解的难题。”[9]本文认为,立法者为协助组织卖淫行为单独规定法定刑,并不违反刑法总则关于共同犯罪的规定。可以说,刑法总则没有任何一条规定因为刑法第358条第3款的存在而无从遵循,而且协助组织卖淫罪与组织卖淫罪各自仍有主犯和从犯之分。