（一）刑法分则中允许存在与总则相关规定不相符的例外规定

　　作为一种法典编纂模式，将刑法典分为总则与分则始于近代。“是在17世纪意大利刑法学的影响下，经过18世纪德国各州刑法典、奥地利刑法典，直至1791年和1810年的法国刑法典而最终形成的。”[10]受西方影响，中国自清末修律时起，在刑法典中分设总则与分则，并一直沿袭该模式至今。与大陆法系国家相对，在多数英美法系国家并无统一的刑法典，因而自然谈不上将刑法典分为总则与分则的问题。但是，在英美法系国家的单行刑法中也有总则性规范。

　　从立法史的角度考察，刑法总则性规范的产生时间应晚于分则。民国时期刑法学者欧阳蹊指出：“盖以古代之刑法，为迫于一时之需要，仅有形同分则之条文，或混入形同总则之规定。积之既久，条例繁多，势不得不综合各条文中之相同者，另立一章，以明统系而免繁复，于是遂有总则之产生。”[11]法国刑法学者也认为：“刑法的‘分则’也许是刑法中最古老的部分，因为，人们最早开始做的，就是确定什么是犯罪以及当处何种刑罚。一般的理论是在后来才建立的。”[12]由此可见，刑法总则与分则的分离，最初主要是基于“明统系而免繁复”的立法技术考虑，否则，刑法总则根本就不必产生。所以，从理论上讲，如果分则规定与总则规定之间出现了冲突，值得疑问的是总则对分则内容归纳得是否科学合理，而不应该反过来指责分则违反了总则的规定。“由于分则是具体与特别规定，所以，它完全可能在总则要求之外另设特别或例外规定。所以，不能要求分则规定完全‘符合’总则规定。”[13]认为刑法第358条第3款为协助组织卖淫行为单独规定法定刑，因而违背了刑法总则关于共同犯罪的规定，就是僵化理解刑法总则对分则指导和制约作用的产物。

　　（二）如何理解《两高解答》第3条第2款规定的“不适用刑法总则关于从犯处罚原则”

　　《两高解答》第3条第2款规定：“根据《决定》第一条第二款（相当于新刑法第358条第3款--笔者注）的规定，协助组织他人卖淫的行为，有具体的罪状和单独的法定刑，应当确定为独立的罪名，不适用刑法总则第24条（新刑法第27条--笔者注）关于从犯的处罚原则。”司法解释的目的是为了使刑法的规定更明确，但是规范性解释也是用文字表述的，它可能需要再解释，才能正确适用，这一条解释规定就是如此。此处的不适用刑法总则关于从犯原则的规定，大致可以作以下二种不同的理解。第一种是：协助组织卖淫行为适用单独的法定刑处罚，所以不再适用刑法第24条的规定比照组织卖淫罪的主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，[14]因此只是对协助组织卖淫行为适用单独的法定刑的强调。第二种是：协助组织卖淫罪适用独立的法定刑，而且不再适用刑法第24条的规定对协助组织卖淫罪区分主犯和从犯。如果作后一种理解，则是对刑法规定和司法解释的双重误读。