3、折衷说。折衷说认为宪法变迁既非单纯的违法事实,也不具有完全的规范属性,而是介乎两者之间的宪法惯例。宪法惯例不是正式的法源,但可以弥补法秩序的不足,或随时伺机而动,准备一旦原有的法规范衰减,即取而代之。{3}135
对此,笔者支持折衷说,但并不赞同从宪法惯例的角度来解释宪法变迁的属性。(1)我们必须承认宪法变迁是一种客观事实,单纯的价值判断并无法否认这一点。(2)但也不能毫无保留地认为宪法变迁纯粹是一种事实,不受法律的约束,这不是法学研究的态度。法学作为一种应然性的研究,必须对社会中的事实进行评价。也就是说,何种宪法变迁的事实必须接受法律的内在价值的检验。(3)不加鉴别地承认宪法变迁具有法属性,具有规范力,极有可能成为现实生活中统治者正当化其违宪行为的借口。(4)诚如前述,宪法惯例与宪法变迁并不相同。
四、宪法变迁的界限
宪法变迁从一种事实转变为具有规范属性,就必须接受规范标准的检验。也就是说,在何种限度内的宪法变迁,才具有法规范效力。耶林内克将“无人表示异议或主张违宪”作为宪法变迁的界限。不违宪固然可以作为宪法变迁的界限,然而,无人主张违宪并不代表不违宪,所以,耶氏的学说并未得到多数学者的支持。徐道邻认为,虽然每部宪法都避免不了宪法变迁,但是这个界限是宪法的体系。所谓宪法的体系,在美国,是遵守宪法的一般原则,比如政府权力的限制、代议制度、联邦法的优越以及人权保障等等。但在德国法体系,则需要另辟蹊径。徐氏认为,在德国,宪法变迁的界限是革命,换言之,宪法变迁不能达到产生革命的效果。因为革命会带来宪法秩序的全盘改变。徐氏的见解在当时魏玛宪法时代,由于宪法中缺乏修宪界限的规定,所以显得特别有意义,但是,随着基本法第79条第4项规定了修宪界限后,将产生革命的后果作为宪法变迁的界限,显然标准过宽,也就是说,宪法的变迁不能一直等到革命前夕才能“喊停”。