值得注意的是,我国宪法学界还有“良性违宪”一词。该词的“缔造者”郝铁川认为,中国改革开放以来出现了一些表面上看似违宪,但实际上符合历史发展趋势的事件,他称之为“良性违宪”。他认为,判断是否属于“良性违宪”的标准是:(1)是否有利于社会生产力的发展。(2)是否有利于维护国家和民族的根本利益。同时,导致良性违宪出现的原因是:(1)法律对于社会现实的发展具有滞后性;(2)中国的立宪制度不够完善,多采用列举式的授权性规范,也就是说,列举范围之外的不能做,从而与改革形势不可避免地发生冲突。最终,郝教授认为良性违宪虽然合理,但决不能放任自流,而是应进行限制:(1)通过权威的违宪鉴定机构来鉴别何者为良性违宪,何者为恶性违宪;(2)良性违宪有时间上的限制,在一定时间之后,要通过修宪使良性违宪变成合宪。{6}从郝文来看,虽然使用的是“良性违宪”一词,但实际上探讨的是宪法变迁的问题。但是,由于郝文一开始就将宪法变迁定性为“违宪”,从而必然招致学者的批判。比如,童之伟教授就质疑说,良性违宪也是违宪,同恶性违宪没有实质差别,同样必须追究违宪责任。{7}而韩大元教授则认为,良性违宪体现了宪法规范与社会现实的冲突,这种由于规范的滞后性所引起的冲突,属于正常的冲突,因而是合宪的。{8}可以想见,如果当时争论的双方从宪法变迁的角度来论述,分歧可能不会如此之大。
三、宪法变迁的属性
宪法变迁到底是事实属性,还是规范属性?或者两者兼而有之。这是自耶林内克提出宪法变迁的概念之后,就引起学界广泛讨论的问题。无论是从拉班德还是耶林内克的分类来看,两者都倾向于从事实描述的角度来研究宪法变迁,尤其是耶林内克提倡“事实的规范力”学说,从而后人指责他提出的宪法变迁理论是为统治者恣意改变宪法的现象进行辩护,加以正当化。当然,根据耶林内克身处的环境,当时的公法学说因为绝对君主制的氛围,往往带有妥协理论的色彩,但不可完全忽视他为宪法变迁的规范化所作的努力。
自耶林内克以后,有关宪法变迁的属性的学说共有三种:
1、肯定说。这一学说以习惯法来说明宪法变迁的现象,从而赋予其完全的规范属性。{3}127-128对于此说的批评主要来自两点:第一,习惯法只能补充成文法,无法改废成文法;第二,称为宪法变迁的现象,往往欠缺习惯法的要素,比如,客观上,必须是一个长期性的惯行事实;主观上,必须是所涉及的公民对此惯行事实产生法的确信,{9}从而宪法变迁不能成为习惯法。
2、否定说。否定说完全否定宪法变迁的法律性格,而单纯以违法事实或法的破坏视之。比如Kelsen从新康德主义的方法论出发,严格区分应然与实然,强调法学的研究对象以应然为限,从而,违宪的实例终究只是事实,不具有规范的妥当性。{3}132针对Kelsen的观点,日本宪法学者小林直树认为,否定说将宪法变迁加上事实的烙印,尝试以不解决的方式解决问题,这并非科学的法学理论应有的做法。{3}132