其次，刑法公法化无法解释刑事和解制度下刑事责任理论的新发展。刑事和解制度的兴起，对刑事责任理论也构成了挑战。我国学者指出，虽然从责任产生的前提看，刑事和解的理解与传统理论极为接近，即承认犯罪人的自由意志，分清是非，避免角色混论，强调犯罪人主动担当责任。但从责任主体来看，除了犯罪人之外，强调社区的责任担当，则是刑事和解理论相当独特的贡献；从责任的对象来看，刑事和解强调以被害人和社区为责任履行之对象，摒弃面向国家承担责任；从责任承担的形式来看，赔偿、道歉和社区劳动构成了主要的三种形式，在刑事和解的理解中，适当的责任形式绝非消极地接受刑罚，而是积极地挽回因犯罪造成的不良后果；从责任的目标来看，刑事和解的基本目标定位于恢复，恢复这一目标，不要被简单地理解为“使事物恢复到犯罪发生前的状态”，而是蕴涵着更高的精神意向，那就是：以个案处理为契机，努力实现某种改进与超越。[41]可见，在刑事和解视野中，犯罪与其说是传统意义上的犯罪，倒不如说更接近于民法上的侵权行为。正因为对刑事被害人的重视和对社区利益的强调，才使得刑事和解备受广泛关注，也使得刑事法律关系由以往的国家与犯罪人之间的关系发展为犯罪人与被害人之间的关系，使得刑法的发展出现了刑法的民法化趋势。这足以说明：刑法所保护的社会关系绝非仅仅具有“公”的性质，还具有“私”的性质；刑事责任的实现绝非意味着仅仅由国家来主导，犯罪人与被害人通过自行协商或通过第三人调解完全可以实现刑事责任；“赔偿”这一在以往因具有“以钱赎罪”之嫌而被排除在了刑事责任实现方式之外的惩罚方法，完全有可能成为刑事责任的实现方式之一，而正因为如此，才使得刑法具有了更多“私”的性质，才更加贴近人们的社会生活。在这种情况下，如果将刑法界定为公法，根本无法解释刑事责任的这一发展趋势，无疑使刑法“戴着脚镣跳舞”，无法发挥其应有的职能，进而无法适应社会的发展。
最后，刑法公法化无法解释刑事和解制度下刑事法治的新发展。在刑事和解制度兴起以前，刑事法治在两个领域——国家与社会——中展开。国家／社会框架是上世纪80年代下半叶以来政治／社会／法学研究的一个重要分析框架。在这一框架下，针对犯罪处理方式的不同，可以将犯罪处理分为国家模式和社会模式两种类型。其中，犯罪处理的国家模式是指以国家垄断司法权为基础的形式理性诉讼制度。典型的国家模式一般排斥社会力量对犯罪处理权的实质分享，被害人、加害人以及社区的意志无法终止犯罪的处理程序。犯罪处理的社会模式是指以社会自主处理犯罪为基础的制度模式，这种模式在现代还在一定范围内存在，如中国基层社会大量存在的犯罪“私了”现象。[42]如果说犯罪处理的国家模式充分体现了国家公权力在犯罪治理中的作用的话，那么犯罪处理的社会模式就成为了国家公权力企图控制但始终控制不了的领域，这也是人们将刑法界定为公法的重要理由之一。然而不可否认的是，任凭国家公权力如何扩张，犯罪处理的社会模式都始终存在，即使在国家公权力无比强大的当今社会依然如故。这足以说明，在治理犯罪方面，国家公权力始终是有限的，而且在特定情况下还显得极为有限，企图将犯罪的治理全部纳入国家刑法框架体系下的做法是不现实的。因而，犯罪处理的社会模式作为刑事法治的重要领域，应当受到重视。而在这一犯罪处理模式下，无论是什么样的法律显然只具有“私”的性质，因为这里根本就没有国家公权力的介入。在这种情况下，如果把刑法界定为公法，犯罪处理的社会模式不仅仍然会成为游离于国家公权力之外的一种模式，更为重要的是，不利于国家刑事制定法与民间社会之间的沟通，不利于刑法公众认同感的培养，这在法治贫困的民间社会表现得极为突出。
刑事和解制度的兴起，开辟了刑事法治的“第三领域”。刑事和解制度与犯罪处理的国家模式和社会模式之间均存在较大差异。第一，刑事和解制度与犯罪处理的国家模式相差甚远，因为在刑事和解制度实践中，被害人、加害人乃至非公、检、法机关的第三方或多或少地实质分享了犯罪的处理权，尤其是被害人和加害人的合意或同意，对于犯罪处理的程序进程产生了实质性影响；第二，刑事和解制度也基本上不属于犯罪处理的社会模式，因为在刑事和解实践中，尽管公、检、法机关不再垄断犯罪的处理权，但是其仍然对案件的和解结果享有最终的司法审查、确认乃至否决权，这与社会处理模式对国家权力机构的排斥和消极态度正好相反。刑事和解在极具形式合理性的国家刑事制定法与注重实质合理性的民间社会之间建立起了架通二者之间的桥梁，有利于缓解二者之间的紧张关系。[43]从实用主义的角度来看，刑事和解制度不仅契合了加害方一被害方的利益需求，而且对司法机关也带来了收益，同时也有利于达成社会和谐。[44]因而，刑事和解理念一经推广，就受到人们的普遍重视。可见，刑事和解制度的兴起，实质上是社会分享了国家的刑权力。如果说在此之前在刑事领域对权利的救济表现为公力救济和私力救济的话，那么在此之后又出现了介于公力救济与私力救济之间的社会救济。按照当前流行的公、私法划分的理论，如果说公力救济属于公法的调整对象，私力救济属于私法调整对象的话，那么显然无法将刑事和解制度所影射出来的社会救济纳入公法或私法。因而，将刑法界定为公法的理论，显然无法解释以刑事和解制度实践为主要表现形式的刑事法治的新发展。
