刑法公法化的疑问
苏永生
【摘要】在我国，随着人们对大陆法系公、私法划分理论的接受，
刑法被人为地公法化了。然而，
刑法公法化的理论存在诸多疑问。既不符合公、私法的划分理论，也不符合
刑法在法律体系中的地位；而且，从
刑法公法化的理论出发，更无法解释我国当前正在兴起的刑事和解的制度实践。因而，不能将
刑法的公法性与
刑法是公法等同起来，
刑法只能是一种保障法，是保障公法、私法、社会法和生态法实施的法律。
【关键词】
刑法；公法；私法；保障法
【全文】
一、问题及研究进路
近年来，随着法律移植活动的深入进行，大陆法系国家法学理论中公、私法的划分理论可谓在我国法学界备受青睐。无论是法理学者还是刑法学者，大都接受了公、私法的划分理论，而且在这一法律分类中，刑法往往被认为是公法，出现了刑法公法化的趋势。然而，在阐述刑法为何属于公法的理由时，刑法学者之间却存在差异，主要有两种不同的观点：第一种观点认为，在公法与私法的分类中，刑法属于公法，因为在刑事法律关系中，国家与个人处于法律上的从属地位，是一种以权力为基础的服从关系。[1]这种观点以法律关系的性质为划分公、私法的标准，即凡是调整国家与个人之间关系的法律属于公法，凡是调整个人与个人之间关系的法律属于私法。因为刑法调整的是国家与个人之间的从属关系，因而属于公法。第二种观点认为，在公法与私法的分类中，刑法属于公法，因为在刑法中，科处刑罚的国家以特别强烈的方式实施着公权性质的行为。[2]这种观点以法律制裁的强弱程度为划分公、私法的标准，即凡是以特别强烈的方式实施公权的法律就属于公法，凡是以平和的方式实施私权或公权的法律就属于私法。因为刑法以特别强烈的方式实施着公权，因而属于公法。
公、私法的划分是西方国家对法律的一种基本分类，自古罗马时期就一直贯穿于大陆法系国家法学理论发展的过程中。但随着法律的发展，关于公、私法的划分标准可谓经历了从一元到多元的发展过程。如果说在古罗马时期私法是指“私”的法，即习惯法，公法是指“公”的法，即制定法的话，那么到目前为止，公、私法的划分标准则距离这一原本意义上的划分标准越来越远，而且始终无法就这一问题达成共识。因而，从前述将刑法归属于公法的理论根据来看，论者只是选择了公、私法划分的诸多理论之一。然而，从公、私法划分的现有理论出发，是否真的就可以得出刑法属于公法的结论呢？实在令人怀疑。
刑法是一种制裁性法律，其他法律分支借助于这一制裁性法律，以求得对各自确立的义务予以充分认可。[3]刑法的这种保障法地位，随着我国宽严相济刑事政策的施行，必将得到加强，因为宽严相济刑事政策的价值理念正在于刑法的谦抑性，[4]而刑法的谦抑性本身就蕴含在刑法的保障性之中。然而，将刑法归属于公法的理论，是否真的就能为刑法的保障法地位提供有力的解释呢？值得深思。
近年来，刑事和解制度在我国基层司法实践中逐步兴起。一方面，在一些地方国家机关颁布的规范性法律文件中，刑事和解作为一种制度确立了下来；另一方面，刑事和解的基本理念逐步深入人心，并形成了丰富的刑事和解实践。刑事和解制度的兴起，对传统刑法理论提出了极大挑战，使得刑法的发展出现了民法化趋势，刑、民之间的界限变得越来越模糊。在这种情况下，如果将刑法公法化，能够对由于刑事和解制度兴起而导致的刑法理论和刑事法治实践模式的新发展进行合理而有效的解释吗？值得认真思考。
基于以上认识，本文从以下三个方面出发，对刑法的公法化提出了质疑：首先，从公、私法划分的理论出发认为，虽然公、私法的划分是大陆法系国家法学对法律的一种基本分类，但从目前关于公、私法划分的多元标准出发，实在难以将刑法归属于公法。其次，从刑法在法律体系中的地位出发来看，刑法是一切法律的保障法，这种保障法的地位决定了刑法不应当属于公法。最后，从刑事和解视野下刑法理论和刑事法治的新发展来看，将刑法公法化无法解释刑事和解的制度实践，更无法解释因刑事和解制度实践而引起的刑法理论和刑事法治的新发展，因而具有现实的不合理性。而质疑的目的在于对刑法的基本法律属性予以重新界定，为合理解决刑法与其他法律的关系提供理论支撑，进而增强刑法理论对社会实践的解释力。
