三、刑法公法化不符合刑法在法律体系中的地位
刑法在法律体系中处于何种地位？这一问题一直到20世纪90年代随着张明楷教授的“刑法在法律体系中的地位”一文的发表才引起了我国学者的重视。张明楷教授指出，法律体系由三部分法律组成：一是根本法，包括宪法及相关的国家法；二是部门法，包括能按所调整的对象和保护的社会关系进行分类的法律，诉讼法归入相应的实体法，不是独立的部门法；三是保障法，即刑法，包括刑法典、单行刑法、非刑事法律中的刑法规范及刑事诉讼法。[24]由此，刑法在法律体系中处于保障法的地位从理论上得以确立。刑法在一国法律体系中为何处于保障法地位？在笔者看来主要是由于两个方面的原因所，致：一是刑法的严厉性。刑法的制裁方法主要是刑罚，而刑罚是所有法律制裁手段中最严厉的一种，因而社会只有在迫不得已的情况下才能规定并运用刑法。“刑法只不过是保障生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范。”[25]二是刑法调整范围的广泛性。一般部门法只调整和保护某一方面的社会关系，而刑法则调整人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的社会关系。在这个意义上来说，刑法没有特定的调整对象，划分刑法与其他部门法的标准，只能是刑法特有的制裁措施。任何法律规范，只要规定的制裁措施是刑罚的话，就属于刑法规范。[26]因而，刑法所调整的社会关系往往也是其他法律所调整的社会关系。在这种情况下，只有当其他法律不能够有效调整某一社会关系时才可能动用刑法，这也是刑法与其他一切法律的重要区别。
自近代以来，随着社会利益格局的发展变化，法律结构也发生了很大变化，并且被划分为不同的领域。在实行专制统治的古代社会，几乎所有的利益都以国家利益的形式表现出来。与这种一元利益结构相适应，任何法律基本上都具有“公”的性质，在保护国家利益之外，别无他求。资本主义社会初期，随着商业复兴运动的兴起和发展，个人利益逐渐得到确认，以往的国家利益唯一论的利益结构被“国家利益一个人利益”的二元利益结构所取代，与此相适应，形成了“公法一私法”的二元法律结构。[27]18世纪中叶以后，随着法人运动的深入发展，社会利益（团体利益）从国家利益中逐渐分离了出来，并被提上了与国家利益和个人利益同等乃至更高的地位，以往的二元社会利益结构被“国家利益一个人利益—社会利益”的三元利益结构所取代。相应地，以往的“公法—私法”的二元法律结构被“公法—私法—社会法”的三元法律结构所取代。20世纪50年代以来，随着生态危机的加剧，人们对以往以牺牲生态利益为基础的发展模式进行了深刻反思，提出了可持续发展理念。在可持续发展理念影响下，生态利益在观念上受到了空前的重视，使得现代社会的利益结构正在由以往的三元结构朝着“国家利益—个人利益—社会利益—生态利益”的四元利益结构演变。与此相适应，法律结构也正在从以往的三元结构向“公法—私法—社会法—生态法”的四元结构演进。由此可见，在当今社会，法律应当被划分为公法、私法、社会法和生态法四个不同的法域，[28]分别对国家利益、私人利益、社会利益和生态利益予以保护。
由上述分析可以看出，如果将刑法归属于公法，会出现以下无法解释的问题：首先，无法解释刑法对公法、私法、社会法和正在形成的生态法的保障作用。现代刑法都规定了对私人利益、社会利益和生态利益的犯罪，这正是刑法对私法、社会法和生态法的保障性的体现。但如果将刑法归属于公法，就从理论上失去了刑法对私法、社会法和生态法的保障作用。因为公法、私法、社会法、生态法这四大法域之间是并列关系，而且由于它们所保护的利益的不同性质决定了它们之间不可能存在保障与被保障的关系。其次，无法解释刑法调整范围的广泛性。一如前述，刑法的调整范围具有广泛性，或者说刑法没有特定的调整范围。但如果将刑法归属于公法，而按照通行的观点，公法是保护国家利益的法律，就使得刑法只能调整至少有一方为国家机关或其他公共机构的社会关系，但事实上并非如此。最后，无法解释通行的犯罪分类。意大利著名学者贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》一书中依据犯罪所侵犯的不同利益把犯罪分为三类：危害国家利益的犯罪、危害个人利益的犯罪和危害社会利益的犯罪。[29]贝卡里亚对犯罪的这一分类具有重要意义，它基本上厘定了近代以来大陆法系各国刑法对犯罪的分类。现代世界各国刑法大多将犯罪分为侵犯国家利益的犯罪、侵犯个人利益的犯罪和侵犯社会利益的犯罪，并依此建立了刑法分则的体系，只不过是排列次序不同罢了。如果将刑法归属于公法，并按照通行的观点——公法是保护国家利益的法律，刑法规定的所有的犯罪都只能是侵犯国家利益的犯罪，就无所谓侵犯社会利益和个人利益的犯罪了，这显然不符合现实。
