虽然在一个国家的法律体系中,刑法只具有补充性的地位,是解决社会冲突的最后一道手段,但这并不意味着刑法是可有可无的,恰恰相反,对其他一切法律来说,刑法是一种必要的补充。正如我国著名刑法学家高铭暄教授所言:“刑法是其他部门法的保护法,没有刑法作后盾、作保证,其他部门法往往难以得到贯彻实施。”[37]刑法的补充性范围随着法律革命的深入发展而发展变化。每一次重大的法律革命都带来了法律结构的重大变化,导致部门法的增加,并对刑法的补充性范围有所拓展。在以商业复兴运动为动力的第一次法律革命产生之前,法律主要是为了维护国家利益而存在的。在这种情况下,刑法无所谓补充性,因为以刑罚为主要制裁方式的刑法,经历了从介入国民生活各个角落的全面法到调整一定范围社会关系的部门法,再到作为其他部门法实施后盾的保障法这样一个演变轨迹,[38]而在第一次法律革命发生之前,刑法是介入国民生活的全面法。第一次法律革命促成了以个人本位为基础的法律——私法。从这一次法律革命开始,刑法才真正具有了补充其他法律的性质,同时兼具补充维护国家利益和个人利益的法律实施的性质。以法人运动为动力的第二次法律革命促成了以社会本位为基础的法律——社会法。与此相适应,刑法也将其补充性拓展到社会法领域。进入20世纪以来,随着生态危机日益加剧,对生态利益的保护受到了人们的广泛关注,引发了第三次法律革命。这次法律革命的最重要成果是促成了以生态本位为基础的法律理念——生态法理念,与此相适应,刑法还将承担补充生态法实施的任务。
由此可见,刑法不仅是补充公法和私法的法律,而且也是补充社会法和生态法的法律。刑法的补充性价值理念充分说明了刑法不仅具有公法性和私法性,还具有社会法性和生态法性。因而,不能因为刑法具有公法性就认为刑法是公法,刑法公法化与刑法的补充性价值理念显然是相悖的。
四、刑法公法化无法解释刑事和解的制度实践
刑事和解是近年来在我国兴起的一种制度性实践,而且对传统的刑法理论提出了极大挑战。就目前情况而言,刑事和解不仅适用于轻微刑事案件,而且逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、在校学生涉嫌犯罪的案件;不仅适用于轻罪案件,而且适用于重伤、抢劫、杀人等重罪案件。各地对刑事和解的适用,普遍收到了积极的效果,获得法律实务界和法学界的普遍认同。对于刑事和解这一新的制度,由于其与传统的刑事法律制度出现了分歧,因而受到了不少学者的批判。但无论理论上是否承认,刑事和解都将作为一种社会现象存在下去。而存在的东西都有它发生的原因和存在的背景,它能一直存在,就说明它能够发挥某种特定的社会功能。这也许就是黑格尔作出“存在的就是合理的”这一论断的深刻理由。刑事和解这一制度实践之所以存在,显然是有它存在的理由,因而对这一制度实践不应当视而不见,相反,应当采取积极的态度对其对我国刑法理论的挑战予以积极应对。在这种情况下,刑法的法律属性这一刑法学的基本理论首先应当得到反思。
从刑事和解的理论与实践来看,刑法公法化的理论显然是较为僵化的。
首先,刑法公法化无法解释刑事和解制度下犯罪理论的新发展。刑事和解制度在我国的广泛实践,对传统的犯罪理论构成了挑战。传统理论认为,犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为,国家通过对犯罪人的定罪量刑,来对犯罪人进行惩罚,实现刑罚的正义,并预防那些被定罪的犯罪人以及潜在的犯罪人继续实施犯罪行为。而在刑事和解理论构造中,犯罪被认为首先侵犯了被害人的利益,正因为如此,才有犯罪人与被害人及其家属之间的和解。无论在传统的刑法制度下还是在刑法理论当中,刑事被害人都是缺位的,而刑事和解正是基于对传统刑法及刑法理论的这种缺失的补充而建立起来的。因而,在刑事和解的制度构造中,犯罪不单纯是一种国家与个人之间的隶属关系,更重要的是以加害人与被害人为中心而展开的平等关系。我国学者依据我国的刑事和解实践,把刑事和解分为三种模式,即加害方与被害方自行和解模式、司法调解模式和人民调解委员会调解模式。[39]如果说在第一种模式中纯粹体现了加害人与被害人之间的平等关系的话,那么在第二种和第三种模式中,虽然有国家司法机关或人民调解委员会的参与,但这种参与在更多情况下只起到促成和引导的作用,加害人与被害人及其家属在刑事和解中的主体地位没有发生任何动摇,因而也体现了加害方与被害方之间的平等关系。在这种情况下,如果把刑法界定为公法,则意味着刑法所调整的关系只能是国家与犯罪人之间的关系,那么如何对主要体现加害方与被害人之私人关系的刑事和解制度予以解释呢?如果要一定坚持刑法是公法的话,那么,刑事和解就无法在刑法上得到承认,反而应当受到打压,但现实情况是,刑事和解显然已构成了我国丰富多彩的法律实践,而且无论是实务部门还是理论界的主流都对刑事和解持积极的肯定态度。法治从来都是自生自发的法律与立法相结合的产物,[40]法治的生成是一种自上而下与自下而上的互动过程。不顾刑事和解制度中所体现的加害方与被害方之间的平等关系,将刑法界定为公法并在此理论框架下硬性坚持刑法只调整国家与犯罪人的关系,显然不符合法治的发展规律,是纯粹建构理性主义的体现。因而,将刑法界定为公法的传统理论,显然无法解释由刑事和解这一新的社会法律现象所导致的刑事法律的发展趋势。