二、刑法公法化不符合公、私法的划分理论
到目前为止，中外法学界关于公、私法的划分没有一致的认识，且比较混乱。其中，影响较大的学说主要有五种：一是目的说。该说从立法的目的出发，认为以维护公共利益为目的的法律属于公法，以维护私人利益为目的的法律属于私法。这是公、私法划分的最初标准。古罗马法学家乌尔比安首次提出公、私法的这种划分标准，他认为，公法“造福于公共利益”，私法“造福于私人”。[5]二是社会关系说。该说从法律所调整的社会关系的不同性质出发，认为调整国家和私人之间关系的法律是公法，调整私人与私人之间关系的法律是私法。这是目前关于公、私法划分的一般标准。[6]三是与国家强制机构有无关系说。该说是德国著名社会学家马克斯·韦伯提出关于公、私法划分的学说，认为公法所调整的行为涉及国家的强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依照章程或者契约所适用的目的，私法所涉及的行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被国家强制机构视为通过准则调节的行为。[7]四是行为说。该说是英国著名学者哈耶克所提倡的关于公、私法划分的学说。哈耶克从法律所调整的行为的不同性质出发，认为公法主要是指那些下达各层人员执行集体计划或具体目的的组织命令，调整的是政府行为或国家行为，而私法主要是指那些支配着个人行动和交易的规则，调整的是个人行为。[8]五是强行法说。该说以瑞士法学家伯克哈特为代表，认为公法是强行法，其法律关系不能由当事人任意改变，法律应由国家机关根据职权强制执行；私法是任意法，其法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变，法律的强制执行也应通过当事人的要求。[9]
以上五种学说都从各自的立场出发或者将刑法归属于公法，或者将刑法归属于私法。但在笔者看来，从这五种主要学说及其理论根据出发，都无法得出近代以来的刑法属于公法的必然结论。
第一，从目的说出发，只能够得出近代以前的刑法属于公法，而近代以后的刑法不属于公法。在近代以前，市民社会没有从政治国家中分离出来，一切利益几乎都被认为是国家利益，连个人的人身本身都被认为是国家的财产。在这种情况下，刑法保护的所有利益都被认为是国家利益，刑法不仅干涉到个人生活的所有领域，而且刑罚的发动具有恣意性。[10]按照目的标准说，此时的刑法无疑属于公法。然而，由于生活利益的不断变化，法益的数量和种类也随之发生变化。[11]近代以来，随着商业复兴运动、法人运动和环境保护运动的先后兴起，刑法在承担维护公共利益的任务的同时，还承担着维护私人利益、社会利益和生态利益的使命，各国刑法均先后增设规定了侵犯个人利益的犯罪、侵犯社会利益的犯罪和侵犯生态利益的犯罪。由此可见，近代以来的刑法所保护的利益范围不再限于国家利益，还包括个人利益、社会利益和生态利益。因而，按照目的说，无法将近代以来的刑法归属于公法，刑法的公法性逐渐被消解，其公法性唯我独尊的地位发生了动摇。
第二，从社会关系说出发，亦只能够得出近代以前的刑法属于公法，而近代以后的刑法不属于公法。在近代以前，市民社会没有从政治国家中分离出来，国家权力具有集中性、庞大性与绝对性，国家是个人生活的唯一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于是个人显得非常渺小，个人权利惨遭剥夺。[12]在这种情况下，刑法所调整的社会关系都被认为是国家与个人之间的关系，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，因此，按照社会关系标准说，此时的刑法无疑属于公法。但随着近代以来的商业复兴运动的深入发展，市民社会逐渐从政治国家中分离出来，导致了以私法与公法分庭抗礼为主要内容的第一次法律革命的发生。在这种情况下，刑法的调整范围从以往的国家与个人之间的关系不得不扩展到私人与私人之间的关系。之后，随着以法人运动和环境保护运动为推动力的第二次和第三次法律革命的发生，刑法的调整范围进一步发展为私人与私人之间的关系乃至国家、社会、私人与自然界之间的关系。显然，按照社会关系说，只能将近代以前的刑法归属于公法，而近代以来，刑法的公法性一统江湖的局面先后被其私法性、社会法性和生态法性所打破并消解。
第三，按照与国家强制机关有无关系说，任何国家法都属于公法，因为任何法律（指国家制定法）都依仗于国家的强制机构，因而就国家法内部而言无所谓公、私法的划分，刑法属于公法还是属于其他这一问题就变得没有任何意义了。与强制机关有无关系说是德国著名学者马克斯·韦伯所主张的划分公、私法的标准。诚然，韦伯的法学理论不仅构成一个独立的体系，而且还与其在社会学领域所建树的各个命题都有着密切关系。[13]但不可否认的是，韦伯首先是一个社会学家，在法学界往往被尊称为法律社会学家，因而其理论观点无疑会打上社会学这一“前见”的烙印。在韦伯的法律社会学视野中，法律被分为两类：一类是严格意义上的法律，即所谓“国家法律”；另一类是一般社会规范，即所谓“超国家的法律”。[14]韦伯把法律划分为“国家法律”和“超国家的法律”的标准正在于“法律与国家强制机关有无关系”，并由此得出“国家法律”属于公法，而“超国家的法律”属于私法的结论，因为前者与国家强制机关的关系密切，而后者则与国家强制机关没有多大关系。这正确揭示了国家法与其他社会规范之间的区别，因为正是国家强制力把法律与其他以习惯、道德、社会伦理或协议为基础的社会规范区别开来。[15]但问题是，从韦伯的立场出发，国家法都属于公法，因而其内部就无所谓公、私法的划分了，更遑论刑法属于公法还是其他的问题了。
