第四，从行为说出发，也无法得出刑法属于公法的结论。行为说主张，公法是规制组织行为（如国家的司法行为）的法律，而私法主要是指那些支配着个人行为的法律。但现代刑法理论一般认为，刑法规范具有二重性，即刑法规范既是面向裁判者的裁判规范，又是面向一般人的行为规范。作为裁判规范，刑法规范为裁判者的裁判活动提供行为模式；而作为行为规范，刑法规范又为社会大众的活动提供行为模式。⒃而且，刑法规范首先表现为裁判（或审判）规范，即刑法规范首先发挥着指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的机能；其次才是行为规范，发挥着禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为的机能。[17]依据刑法规范的二重性，刑法不仅规制个人的行为，同时还规制司法机关的行为。因此，依据行为说，根本无法得出刑法属于公法的结论。
第五，从强行法说出发，也无法得出刑法是公法的结论。强行法说把法律分为强行法和任意法，认为法律关系不能由当事人任意改变的就属于强行法；而法律关系可以由当事人双方通过协议加以改变的就属于任意法。强行法属于公法；而任意法属于私法。那么，刑法是否属于强行法呢？不能一概而论。例如，现代各国刑法中大多规定了亲告罪，即刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪。对于亲告罪而言，被害人不告诉的，国家司法机关不予处理，即使告诉了还可以撤回。因而，因亲告罪而设立的刑事法律关系并非属于不能由当事人任意改变的法律关系。换言之，在有些情况下，刑事法律关系也可以由当事人双方通过协议加以改变。可见，依据强行法说的主张，刑法不完全属于强行法，因而就不能将刑法绝对地划归为公法。
由上可见，按照目前关于公、私法划分标准的主要学说，把刑法归于公法的做法，都是不科学的。同时也可以看出，在西方法学中关于公、私法划分的标准也是比较混乱的。
我国学者指出，划分公、私法的标准是什么，在民法法系的法学家中却是一个长期争论不休至今仍无结论的问题。有的倾向于以法律的形式特征作为标准，有的倾向于以法律的实质内容或目的作为标准；有的倾向于单一标准，有的倾向于多种标准。[18]20世纪以来，随着自由主义思潮的衰落和国家职能的强化，公法与私法之间相互浸透，其界限日益模糊。“私法的公法化”和“公法的私法化”成为了立法的主导潮流。与此同时，许多法学家，如奥斯丁、狄冀、凯尔逊等，纷纷反对公法与私法的划分。例如，狄冀从个人没有主观权利而只有服从客观法即社会连带关系的义务这一前提出发，反对公法和私法的传统划分。[19]凯尔森指出，人们往往认为有可能将私法规范界说为保护私益的规范，公法规范则是捍卫国家利益的规范。“然而，这一定义由于国家可以是私法范围中法律关系的当事人这一事实而归于无效。在这种情况下，私法规范无疑体现了保护国家利益，所谓‘公’益的职能。姑且不论这一特殊情况，人们总不能否认维护私人利益也合乎公共利益的。如果不然的话，私法的适用也就不至于托付国家机关。”[20]
不仅如此，在当今世界法学界具有极大影响的两位学者——德国的马克斯·韦伯和英国的弗里德利希·冯·哈耶克，对刑法到底属于公法还是属于私法，有着极为不同的认识。一如前述，在韦伯看来，刑法与国家的强制机构有着极为密切的联系，当然属于公法；而哈耶克则认为，私法与公法之间的区别就是正当行为规则与组织规则之间的区别，刑法主要是用来支配个人行动的，当然属于私法。[21]这种对刑法法律属性的不同认识，正说明了公、私法划分标准的不确定性。
中国本无“私法”的观念。因为私法赖以存活的社会文化条件是独立的个人以及与之相对应的权利，而在中国传统文化中没有个人以及与之相对应的权利这一基本的文化立场，在中国传统文化中就不可能产生“私法”这一概念。[22]因而，公、私法的划分在我国现代法学理论中之所以出现，纯属理论移植的结果。20世纪80年代，我国法学界对公、私法的划分理论曾进行过可谓严厉地批评，但这种批评只具有意识形态或阶级立场方面的意义，而不具有法学理论和法律实践层面的重要价值。进入20世纪90年代以来，随着市场经济模式和“依法治国”基本方略的先后确立，移植西方法律和法律理论又一次成为了我国法律发展的重要途径。在这种情况下，我国法学理论和立法实践都对大陆法系国家的法学理论和法律进行了大规模地移植，正是在这一法律发展浪潮中，公、私法的划分理论在我国法学界得以“昭雪”，成为法律分类理论的重要组成部分。
然而令人不解的是，对于什么是公法和私法这一大陆法系国家法学理论尚难以理清的问题，在我国法学理论中居然成为了法律的重要分类，而且运用于部门法的划分当中；刑法属于公法这一在西方法学理论中存在极大争议的问题，在我国法学理论中居然成为了定论。之所以出现这种情况，究其原因，无非是对西方公、私法的划分理论进行了简单移植。如果说前述我国学者将刑法归属于公法的第一种观点依据的是社会关系说的话，那么第二种观点依据的则是强行法说。而无论是社会关系说，还是强行法说，都没有作为公、私法划分的合理标准而被人们普遍接受，都无法解决现代刑法中的一些问题。[23]我国刑法理论将刑法归属于公法的理论似乎是对西方国家公、私法划分标准模糊性的一种回避，然而，这种“回避”将公、私法的划分人为地简单化了，并没有为刑法是公法的论断提供合理而有效的解释，而是将刑法人为地公法化了。
