刑法在法律体系中的保障法地位决定了刑法具有谦抑性。所谓刑法的谦抑性,是指这样一种价值理念:社会只有在迫不得已的情况下才能规定并运用刑法。从刑法的谦抑性价值理念中可以看出,刑法具有紧缩性和补充性。
自近代以来,法律的发展出现了法的非刑法化嬗变。在这一嬗变过程中,法越来越丧失其以刑法的暴力性为后盾的强制性,而是增加了涵括面,成为社会关系的纽带。从历史演变过程来看,可以发现一个共同的趋势,就是刑法在整个法律体系中所占比重逐渐降低,表现为刑法的紧缩性。[30]刑法的紧缩性并不意味着刑法的作用越来越不重要了,因为在当今社会,公民的自由依然主要依靠良好的刑法,正因为刑法的存在,才迫使人们不去选择犯罪,促使人们选择使用其他方法来解决社会冲突。在现代社会,制裁犯罪行为的法律主要包括三种,即侵权行为法、行政处罚法和刑法。在这三种法律中,人们更倾向于使用侵权行为法和行政处罚法,而不是刑法,这正是刑法的紧缩性的体现。刑法的紧缩性表明:刑法对社会生活所持的态度是消极守望,而非积极干预。
我国学者曾经指出,在公法与私法的分类中,刑法属于公法,但刑法的公法性质与行政法等法律的公法性质存在差异。[31]但这种差异在哪里呢?论者并未阐明。笔者认为,这种差异主要在于行政法与刑法对社会生活的不同态度,即行政法对社会生活采取的是积极干预的态度,而刑法对社会生活所持的是消极守望的态度。虽然行政法的目的主要在于控制政府的权力,但如果公共权力机关渎职,行政法也要强迫它去履行职责。[32]况且行政法所保护的是国家利益,因而基于政治目的的需要,行政法往往保持着一种积极的扩张态度,自19世纪以来行政法发展中所表现出的不断扩张的趋势,正是这种情况的反映。与行政法不同,自近代以来,刑法的发展出现了萎缩的趋势,非犯罪化、非刑罚化和非监禁化成为了当下刑法发展的世界性潮流,而且将诸多应由其调整的社会关系让位给了行政法。行政法对社会生活所采取的这种积极干预的态度,正是公法的特有理念。因为行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门,它本身所关注的首先是公共集体本身的事务,其次才是个人的事务。[33]这显然与刑法的目的不同。
由此可见,将刑法归属于公法,必然会在理论上赋予刑法积极干预社会生活的特性,削弱刑法对个人自由的保障,因为公法只是一种复杂的政治话语形态,公法领域内的争论只是政治争论的延伸。[34]这与刑法的紧缩性不相符合,也不符合刑法的发展趋势。
法国著名思想家卢梭曾经指出:“刑法在根本上与其说是一种特别的法律,还不如说是对其他一切法律的制裁。”[35]日本学者平野龙一也指出,即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采取其他社会统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统治手段不充分时,或者其他社会手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑法的必要时,才可以动用刑法。[36]这就是刑法的补充性价值理念。由此价值理念可以得出:第一,刑法是保护其他一切法律实施的法律;第二,只有当其他社会手段无法制裁某一行为时才能够动用刑法。