（七）刑事政策还可能影响犯罪的既未遂标准
传统刑法理论认为，未遂犯以具有发生结果的危险为前提。如果结果没有出现，则不可能认为构成犯罪既遂，只能从行为人是否已经着手实施实行行为的角度，来判断究竟属于犯罪预备还是犯罪未遂。不过，刑事政策的需要有时会改变传统的既未遂标准，对未遂行为甚至预备行为做既遂化处理。这样做的结果是，相关犯罪成立未遂犯的空间被大大地压缩。
以强奸罪为例。通说认为，普通强奸时，只有双方生殖器结合才构成既遂；奸淫幼女时，只要行为人的性器官与幼女的性器官接触即为既遂。同一犯罪因对象相异而采取不同的既、未遂标准是极为罕见的。只有考虑保护未成年人的政策需要，才能理解在奸淫幼女既遂标准上采取接触说的合理性与必要性。除此之外，毒品犯罪中的既、未遂标准也只能从相应的刑事政策中寻找正当根据。比如，从刑法分则的用语习惯来看，贩卖毒品罪中的“贩卖”应当区别于“买卖”，指的只是出售行为而不包括购买行为；基于贩卖目的而实施的购买行为，充其量只能视为是贩卖的预备行为。然而，在贩卖毒品罪中，刑法理论与司法实务几乎一致认定，基于贩卖的目的而购买毒品的行为也构成贩卖毒品，并且属于贩卖毒品既遂。相应地，贩卖过程中交易未成功的行为，更是被理所当然地认为成立既遂。再如，特情引诱、侦查陷阱的毒品案件中，行为人的行为实质上并没有侵害到相应的法益，也很难说存在侵害法益的客观危险。即使在未遂标准上采取传统的主观危险说。行为人也只能成立未遂。[65]然而，依照相应的司法解释，对在特情引诱下实施毒品犯罪行为的（无论是“犯意引诱”还是“数量引诱”），仍然构成犯罪既遂，只是应当从轻处罚。
四、结语
刑事政策视角的解读当然不能代替传统的刑法教义学的解读，但它无疑对后者构成重要的不可或缺的补充。缺乏此种视角的审视，不可能对刑法现实有真正的把握，而只会使刑法理论与刑事实践发展之间的脱节日益严重。无论如何，源于19世纪的自由主义模式的刑法无力应对与解决当代社会所面临的新型风险，这是一个不争的事实。从此种意义上讲，风险刑法的出现有它的必要性，它是立法者试图通过刑法的手段对新兴的风险做出反应的产物。相应地，刑事政策侵入刑法体系，并作为一个构造性因素对后者展开大刀阔斧的改造，正是其作为政治与刑法之间的桥梁而发挥作用的结果。刑事政策的存在，有助于将现实的政治与社会需要的信息有效传达给刑法体系，使后者始终作为得心应手的社会控制工具。既然如此，将刑事政策的考量引入规范刑法学的研究之中，便是刑法学者无从回避也不应回避的任务。将刑事政策与规范刑法学的研究相结合，既是为对当下刑法现实有真切的把握所做的努力，也是直面社会发展需要的明智之举。
与此同时，也必须正视刑事政策进入刑法体系所可能带来的消极后果。如前文所揭示的，刑事政策具有强大的侵略性与渗透性，尽管偶然也会做出有利于被告人的决策，但它的着力之处一直是不断地扩张刑事责任的范围或持续地加重刑事责任的程度。在某种意义上，刑事政策与刑罚一样，也具有双刃剑的效果，用之不当，则国家与个体两受其害。这是因为，刑事政策本身是政治的产物，它往往会将刑法作为最后手段所理应具备的谨慎与克制抛之脑后，而倾向于在存有疑问的场合也选择积极地行动，认为即使是冒进的行动也总比无所作为要好。尤其是政策的需要遵奉的是一种纯粹功利主义的逻辑，它总是会想方设法地摆脱一切可能构成束缚的东西，包括突破旨在保障个体自由的传统法治国原则与具体的刑事责任基本原则。尤其是，刑事政策到处攻城掠地的侵略，往往是在打着维护公共利益或国家利益的旗帜之下进行的，这就使得其所带来的危害或危险具有极大的隐蔽性。在刑事政策的构造之下，刑法的发展很容易日益偏离自由主义的刑法模式，由此而使人们至少面临两个重大的理论命题：一是与古典自由主义刑法理念的偏离，究竟在何种程度上是必要且合理的？二是在风险刑法隐秘地侵蚀乃至摧毁传统法治国原则的背景之下，个体自由的保障如何成为可能？此类理论命题的提出，恰恰是在提醒我们：认为刑法的发展总是与进步相联系的观念，掩盖了刑法所面临的危机；无论是整个地取消刑法的反应，还是认为现代的“目的刑法”是刑法历史上的堕落的观点，都不免过于偏激。[66]
本文在很大程度上是分析性的，而不是评价性的，所以对前述两个命题并未做出正面回应。但这并不意味着，对于在刑事政策驱动之下入罪标准的不断放松与刑事责任范围的持续扩张，笔者秉持无保留的肯定态度。在风险刑法的问题上，笔者的观点一直是，它的出现有其必然性与必要性，同时也必须警惕风险刑法本身所具有的内在危险。德国学者Lothar Kuhlen曾经论及德国刑事政策与刑法的新发展在不少方面偏离崇尚自由的刑法模式的问题，他认为问题在于如何评价现实和理想之间的这种矛盾。在他看来，一方面，崇尚自由的刑法理念并不是超越历史的，而绝对具有现实的意义，因而，“现代的”刑事政策也应当以此理念为导向，并为其所限制。另一方面，并非现代德国刑法对自由主义刑法模式的所有偏离都能以这个理念来批判。现代刑法应当抵制的新兴问题事实上是存在的，并且，没有刑法的帮助，对他们的解决往往是不可能的。[67]笔者赞同这种相对中庸同时也更为务实的立场。无论如何，在当代社会中，刑法所面临的危机与社会分配给其越来越多的新任务有关。只要认为刑法必须承担相应的任务，期望重现古典主义的理想图景便根本不可能；同样地，只要认为个体的自由保障仍是法治社会的必然蕴含之义，就不应当任个体自由不断地萎缩而无条件地让其屈从于社会利益的保护。
【作者简介】
劳东燕，清华大学法学院副教授、法学博士。
【注释】马库斯·德克·达博：《积极的一般预防与法益理论》，杨萌译，载《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第466页。
格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第256页。
参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版。
前引，第134页。
卜思天．M．儒攀基奇：《
刑法理念的批判》，丁后盾等译，中国政法大学出版社2000年版，第1页。
Franz v．Liszt，Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage，Erster Band，Waher de Gruter & Co．，1970，S．291．
许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第3页。
Ronald Dworkin，A Matter of Principle，Cambridge：Harvard University Press，1985，Introduction，p．2—3．
See Dean J．Spader，Megatrends in Criminal Justice Theory，in 13 American Journal of Criminal Law（1986）．
参见陈兴良主编：《中国
刑法司法解释检讨——以奸淫幼女司法解释为视角》，中国检察出版社2003年版。
参见苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第127页。
前田雅英：《刑法学和刑事政策》，黎宏译，载《中国刑事政策报告》第1辑，中国法制出版社2007年版，第528页。
克劳斯·罗克幸：《刑事政策与
刑法体系》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版。
日本学者藤本哲也的见解。转引自前引⑿，第527—528页。
前引。
许逎曼：《
刑法体系与刑事政策》，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义：许通曼教授六秩寿辰》，新学林出版股份有限公司2006年版，第45页。
前引。
前引，第49—53页。
Vgl．Jakobs，Schuld und Pravention，1976，S．8—9．
Vgl．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl．，C．H．Beck''s Verlag，2006，S．858—859．
大谷实：《
刑法总论讲义》，黎宏译，第2版，中国人民大学出版社2008年版，第286页。
前引⑿，第529—533页。
参见赵秉志主编：《刑法学总论研究述评》，北京师范大学出版社2009年版，第43—72页。
参见储槐植：《刑事政策的概念、结构和功能》，载《法学研究》1993年第3期。
参见陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期。
参见谢望原：《论刑事政策对
刑法理论的影响》，载《中国刑事政策报告》第4辑，中国法制出版社2009年版，第6—17页。
参见卢建平：《刑事政策与
刑法关系的应然追求》，载《法学论坛》2007年第5期，第60—64页。
参见欧阳本祺：《宽严相济刑事政策的
刑法解释功能》，载《中国刑事政策报告》第4辑，中国法制出版社2009年版，第75—84页。
参见李斌：《可罚未遂的限定范围——以宽严相济刑事政策为视角》，载《中国刑事政策报告》第1辑，中国法制出版社2007年版，第70—82页。
弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第2页。
罗克幸认为，体系思维的优点包括：使案件审查变得容易而经济（反之则使实际的工作量加重，并可能遗漏重要因素的检验）；系统的次序是法律适用一致性与分化处理的前提要件；简化与优化法的可操作性；系统关系可作为法构建（Rechtsfortbildung）的指南。Vgl．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl．，C．H．Beck Verlag，2004，S．211—214．除此之外，体系性的理论建构对于法学的发展也不可或缺，不同的体系化能反映不同社会明显不同的价值判断。vgl．Schunemann，Einfuhrung in das strafrechtliche Systemdenken，in ders（hrsg．），Grundfragen des modernen Strafrechtsystems，Walter de Gruyter，1984，S．1—6。
前引。
参见劳东燕：《公共政策与风险社会的
刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
参见H．L．A．哈特、托尼．奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第二版前言，第11—13页。
前引，第52—53、120—121、177页。
参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第28—31页。
参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第240—241、第790页。
参见周光权：《论主要罪过》载《现代法学》2007年第2期。
参见劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》，载《比较法研究》2009年第1期。
参见张明楷：《刑法学》，第三版，法律出版社2007年版，第624页；陈兴良：《“应当知道”的
刑法解说》，载《法学》2005年第7期，第83页。
参见于志刚：《
刑法总则的扩张解释》，中国法制出版社2008年版，第44—51页。
前引，第120页。
黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第84—85页。
广义的监督过失包括管理过失，即未确立安全体制构成的过失。管理过失是过失不作为犯，可归入前述不作为犯的责任范畴之中。
对“造成严重后果”是否要求行为人具备明知的问题，
刑法理论上还存在较大的争议。
也有学者表示异议，认为危险犯应分为危险结果犯与危险行为犯两种。参见刘之雄：《刑罚根据完整化上的犯罪分类——侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲》，载《中国法学》2005年第5期，第151页。
参见冯亚东：《试论
刑法中的持有型犯罪》，载《刑事法杂志》2000年第1期，第25页；苗有水：《持有犯罪与严格责任》，《法律适用》1998年第5期，第12页。
参见方恩升：《过错推定：风险社会中保护个人法益的一个利器》，载《学海》2007年第3期，第190—191页。
参见张军、姜伟、朗胜、陈兴良：《
刑法纵横谈》，北京大学出版社2008年版，第118—122页。
胡萨克指出，英美正统
刑法理论在两种意义上解读严格责任：一是实体性的严格责任，即犯意与定罪可能完全没有关系。二是程序性的严格责任，即不要求控方证明存在犯意，尽管被告人对缺乏犯意进行证明可能阻却责任的成立。按照“程序性”的解读，如果有关犯意的证明责任施加在被告人身上，相关犯罪便属于严格责任的情形。这样的犯罪涉及所谓“犯意的推定”，被告人能够反驳该推定以避免承担责任。这种程序性工具减轻了控方在犯意方面的证明责任，尽管犯意对于责任的成立仍具有实质性。See Douglas N．Husak，Philosophy of Criminal Law，Totowa：Rowman & Littlefield Publishers，1987，p．137．
梁根林：《责任主义
刑法视野中的持有型犯罪》，载《法学评论》2003年第4期，第25页。
苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第45页。
张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年修正版，第217页。
前引，第199—202页。
对于让法益概念承担此种批判任务的观点，达博曾提出过批评，参见马库斯·德克·达博：《积极的一般预防与法益理论》，杨萌译，载《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第455页。
Tatjana Hoernle，Offensive Behavior and German Penal Law，in 5 Buffalo Criminal Law Review（2001），pp．256—260．
参见前引，张明楷书，第761—762页。
原《
商业银行法》第
79条（修订后的第
81条）规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”该条是《
商业银行法》第
11条第2款的法律责任之一。《
商业银行法》第
11条第2款规定：“未经中国人民银行（修订后改为‘国务院银行业监督管理机构’）批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”
彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载《清华法学》2009年第3期，第125页。
参见李宝岳、吴光升：《巨额财产来源不明罪及其证明责任研究》，载《政法论坛》1999年第6期。
参见黎宏：《
刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第191页。
劳东燕：《揭开巨额财产来源不明罪的面纱——兼论持有与推定的适用规制》，载《刑事法杂志》2005年第6期，第54页。
参见2001年4月5日最高人民法院、
最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
三条。
前引，第878页。
客观的危险说或修正的客观危险说则可能认为，此类行为连未遂也不能构成，而属于不可罚的不能犯。对未遂犯传统标准（即主观的危险说）的分析与批判，参见前引，第297—299页。
Vgl．Cornelius Prittwitz，Strafrecht und Risiko：Untersuchung zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft，Klostermann GmbH，1993，S．38—39．
Lothar Kuhlen：《刑事政策的原则》，陈毅坚译，载《中国政策报告》第3辑，中国法制出版社2008年版，第715—717页。
