2．贬抑为非构成要件要素：以巨额财产来源不明罪为例
对巨额财产来源不明罪罪状中“不能说明来源”如何理解的问题，理论上存在争议。有的学者认为，它是如亲告罪中的举告那样的程序性条件，[60]有的将之界定为客观处罚条件。应该说，此类解释能够注意到“不能说明来源”因素的特殊性，即它并非一般意义上的犯罪构成要件要素，这是值得肯定的。然而，将“不能说明来源”理解为程序性条件或客观处罚条件，在刑法理论上无疑值得商榷。首先，“不能说明来源”要素明显直接影响行为的违法性，并非与违法性无关的单纯的刑事政策内容。即使认为客观处罚条件由于在判断行为是否具有应受刑罚处罚程度的违法性或者责任方面具有重要意义而应当归类到构成要件内容中，[61]这也只能代表德日刑法理论发展的趋势。在我国现有的犯罪构成体系中，不可能有客观处罚条件或类似因素的存在空间。其次，“不能说明来源”因素的特殊之处不在于不要求行为人对此存在主观认识，而在于控方毋需对此进行证明，相应的证明责任需由行为人来承担，即行为人必须对财产来源合法的问题进行证明。将之理解为程序性条件或客观处罚条件的观点，显然没有考虑到该因素在证明问题上的特点。
作为一个堵截性的罪名，巨额财产来源不明罪是应刑事政策的需要而生。从其构成要件的设计中就不难体味立法者的良苦用心。审视《刑法》第395条第1款可以发现，与通常的“实施……（行为情状），处……（法律后果）”的立法表述模式不同，立法者对该条采用比较特殊的表述方式：实施……（行为情状），且没有……（相应的犯罪阻却事由或抗辩事由），处……（法律后果）。这种立法表述方式的特点是，先对行为情状进行描述，再从消极方面排除相应的正当性事由，最后才规定刑罚后果。[62]据此，对“不能说明来源”的更为合理的解读应当是，该条特别规定了仅适用于本罪的抗辩事由，即允许行为人就财产来源合法提出抗辩。结合“可以责令国家工作人员说明来源”的规定可知，控方毋需对财产来源非法的问题进行证明，相反，行为人必须承担相应的证明责任。刑法上区分构成要件要素与积极抗辩事由的根本意义，就在于这种区分直接关涉证明责任的分配：所有的构成要件要素必须由控方进行证明，而积极抗辩事由的证明责任则允许放在被告人身上。既然控方在指控巨额财产来源不明罪时并不需要就“不能说明来源”进行证明，它自然难以被认为具有构成要件要素的地位。
3．虚化构成要件要素：以生产销售假药罪与受贿罪为例
《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪，刑法理论上一般认为属于具体危险犯，即该罪的成立必须以出现“足以严重危害人体健康”的具体危险为条件。由此，是否属于假药与假药是否足以严重危害人体健康构成两个不同的问题，需要分别进行判断。然而，根据现行司法解释，[63]在很多情形下，是否足以严重危害人体健康的问题实际上为是否属于假药的问题所包含。只要认定是假药，即可得出具有足以严重危害人体健康的具体危险的结论。不难发现，是否缺乏有效成分，所标明的适应症或者功能主治是否超出规定范围等，本身就是在判断是否属于假药的问题时必须考虑的因素。如果是否足以严重危害人体健康的判断也完全以此为标准，则只要认定属于缺乏有效成分或标明的适应症或者功能主治超出规定范围的假药，便能够成立生产、销售假药罪。如此一来，“足以严重危害人体健康”的要件就在很大程度上被虚化，丧失其作为犯罪构成要件要素所具有的限定作用。相应地，该罪也就在一定范围内由具体危险犯变成了抽象危险犯。对“足以严重危害人体健康”要件的虚化，其正当根据只能从刑事政策的角度去寻找正当性根据：考虑到假药对公众生命与健康所构成的重大威胁，有必要通过虚化相关构成要件而适度扩张生产、销售假药罪的处罚范围。
受贿罪中也存在类似的情形。对“为他人谋取利益”的要件，传统的客观说认为它是指客观上有为他人谋取利益的行为（但不要求实际上实现利益），主观说则将之理解为是主观上有为他人谋取利益的目的。这两种解释的共同后果是，都严重地限制了受贿罪的成立范围。在腐败日益严峻的情势下，这很难说是一种明智的选择。基于惩治腐败的刑事政策的考虑，便需要尽量淡化该要件的限制作用。妥当的做法是将“为他人谋取利益”解读为许诺为他人谋取利益，许诺无论真假，也不管是以明示还是暗示的方式给出。[64]许诺说使受贿罪的成立范围得以扩张。据此，那些已收受财物但客观上并未着手实施谋利行为或者主观上并不具有为他人谋利目的的行为人，也将构成受贿罪。如此一来，“为他人谋取利益”尽管仍然属于受贿罪的客观要件，但其作为构成要件要素的地位实质上已被消解。
（四）刑事政策可能构成赋予特别豁免权的正当根据
依照刑法理论的通说，只要行为符合特定的罪刑规范与相应的犯罪构成，行为人便构成犯罪。然而，无论是在立法规定还是司法解释中，都存在不少已然符合犯罪构成但却可以不按犯罪处理的规定。比如，根据《刑法》第241条第6款，收买被拐卖妇女、儿童的行为人，只要不违背被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，便可以不追究刑事责任。修订后的《刑法》201条规定的逃税罪也是如此。依据该条第4款，即使纳税人或扣缴义务人进行虚假纳税申报或不申报，并且逃避缴纳的数额达到规定的额度，只要其在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金并接受行政处罚，便可不追究刑事责任。再如，1984年“两高”与公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解释》规定，第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。
就前述几个规定而言，去罪化的根据不可能在传统刑事理论中找到：根据既遂犯的理论，在犯罪既遂之后，即使行为人事后努力采取补救措施设法恢复原状，也不可能影响犯罪的成立，充其量是作为酌定的量刑情节。相反，只有考虑刑事政策的因素，才能理解为什么可以将相关行为做无罪处理。在特定情况下，刑事政策具有赋予特别豁免权而宣告行为无罪的功能，它可以在既有的罪刑规范之外创设例外，宣告缺乏预防必要性的行为无罪。
（五）刑事政策可能影响犯罪阻却事由的成立与认定
警察陷阱（也称侦查陷阱或特情引诱），是指由警察（或政府代理人）基于指控的目的，促成并引起本无犯意的行为人实施由其安排的犯罪。我国《刑法》中并没有关于警察陷阱的规定，不过，刑法理论上一般承认它构成犯罪阻却事由。在警察陷阱之中，行为人实施相关犯罪的犯意实际上是由警察植入的，追究行为人的刑事责任显然有失公平。因而，在绝大多数犯罪中，行为人可以据此提出无罪的抗辩。然而，在特定类型的犯罪（如毒品犯罪）中，基于刑事政策的考虑，警察陷阱的存在将并不阻却犯罪的成立。比如，2004年最高人民法院《关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，对于本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪（即“犯意引诱”）的被告人，仍要追究刑事责任，只是“应当依法从轻处罚”。
除对某一事由是否构成犯罪阻却事由的问题产生决定性作用之外，刑事政策还可能影响特定犯罪阻却事由的成立范围。比如，1997年刑法修订时增加规定无过当防卫的内容，并将1979年《刑法》关于正当防卫规定中的“超过必要限度”改为“明显超过必要限度”。此种修订无疑是在遏制犯罪与鼓励公民同不法侵害做斗争的刑事政策的指导之下进行的，它扩张了正当防卫的成立范围。与之相应，在对现行《刑法》第20条做解释时，也必须考虑前述刑事政策，不能将正当防卫的成立范围界定得过窄。
（六）刑事政策可能影响竞合犯处理规则的选择
刑法理论一般认为，想象竞合犯的处理规则是从一重罪处罚。但在某些情况下，从刑事政策的角度考虑，选择这样的处理规则不见得合适。比如，行为人以非法拘禁的方式干涉他人婚姻自由时，其行为同时触犯非法拘禁罪与暴力干涉婚姻自由罪。从两罪的法定刑来判断，非法拘禁罪属于更严重的犯罪。按照想象竞合犯的一般原理，对以非法拘禁的方式干涉他人婚姻自由的行为，便需以非法拘禁罪来进行处罚。然而，如果考虑保护家庭关系的刑事政策，便会质疑前述结论。相对于其它针对人身权利的犯罪，暴力干涉婚姻罪的法定刑之所以较低，无疑是因为立法者考虑到这样的事实，即暴力干涉婚姻自由的行为经常发生在家庭成员或亲友之间，鉴于加害人与被害人之间身份上的特殊性，有必要设置较低的法定刑，以维护家庭及相关社会关系的稳定。因而，对以非法拘禁的方式干涉他人婚姻自由的行为，若一律依照非法拘禁罪来处理，无疑违背立法的这种精神。这意味着，对于前述行为，根据加害人与被害人之间是否具有亲友关系来区别对待更为合理：如果存在亲友关系，便应优先考虑适用暴力干涉婚姻自由罪；如果不存在亲友关系，则理当选择从一重罪处理的规则，毋需考虑是否告诉的问题而直接按非法拘禁罪来处罚。
