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罪刑规范的刑事政策分析

  

  刑事政策对刑法解释的影响是全方位多层面的。除为解释提供目的的支点之外,作为一种解释论工具,它对罪刑规范的解释具有重要的指导功能。


  

  (一)刑事政策可能影响特定犯罪所侵害的法益的选择与认定


  

  分则中的某些罪刑条文,在创设时便受到刑事政策目的的支配。这种支配有时会影响该条所涉犯罪的法益选择与认定,从而使法益的内容受制于刑事政策的价值取向。在此种情形下,对特定犯罪所侵犯的法益,就必须结合刑事政策的内容才能合理进行界定。比如,受贿罪侵犯的法益是职务行为的公正性还是职务行为的不可收买性,学理上一直存在争论。从刑事政策的角度考虑,采取后者明显更有利于对腐败问题的治理,体现从严治吏的精神:只有采取不可收买性说而不是公正性说,才有可能通过将“为他人谋取利益”的构成要件解释为是许诺而淡化该要件的限制作用,达到适度扩张受贿罪成立范围的效果。


  

  (二)刑事政策可以为相关要件是做扩大解释还是做缩小解释提供指示


  

  基于罪刑法定的约束,对刑法条文中相关概念的解释不允许超出文义可能性的范围。然而,文义可能性充其量只是构筑了一道最外围的防线,却并没有告诉人们对相关的概念具体应当如何解释:是遵从语言本身的日常含义还是另行构建意义?是进行扩大解释还是作限制解释?是否需要查阅立法资料以确定立法者原初所指涉的意义?应当与刑法规定中的其它相同用语区别对待吗?这些问题很难抽象地进行回答,而取决于解释主体对特定犯罪处罚范围的合理性的判断。人们一般依据犯罪所侵犯的法益来完成这样的判断。法益具有使刑法的处罚范围趋于合理的机能,通过为社会危害性的判断提供相对具体的标准(将社会危害性具体化便是法益的侵害与威胁),法益概念具有将刑法处罚范围限定在侵犯法益的行为的效果。[54]换言之,没有侵害值得用刑法来保护的生活利益的行为,不应当予以犯罪化。为了能够完成这项重要的批判性任务,[55]法益的概念就必须足够地清晰,同时具有规范的基础。问题在于,法益本身并不一定具有清晰的内涵与外延,尤其是在涉及超个人法益的场合。比如,我国刑法分则第六章第一节规定了诸多扰乱公共秩序的犯罪,但公共秩序的具体内涵实际上很难界定,从某种意义上讲,每个犯罪都可以说是扰乱了公共秩序。类似的情况在德国刑法中也存在。比如,德国刑法中那些针对色情物品的禁止性规范,被法院与学者说成是保护集体的法益,也即“公共的和平(public peace)”。然而,“公共的和平”究竟意味着什么,这一点并不清楚。根据一般定义,它指的是“共同安全的条件以及国民对促进生存的安全条件与安全感的共同信任”,而围绕所谓的“共同安全”,人们始终没有给出令人满意的解释。对此,德国学者曾提出尖锐的批评,将“公共和平”构建为法益,形式上满足了法益准则的要求,但却是以一种没有意义的方式达成的。[56]


  

  在法益本身内容较为模糊或者理论上存在争议而无法履行解释论指导机能的场合,刑事政策可以发挥重要的指示作用,从而使相关犯罪的处罚范围趋于合理。刑事政策能够清楚地告诉解释主体,为什么对某一要件应当这样解释而不是那样解释,为什么需要做扩张解释而不是做限缩解释,或者相反。


  

  一般而言,如果刑事政策要求从严打击某种类型的犯罪,它便会要求对相应的构成要件或量刑因素做扩张解释。比如,刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员,对于国家机关工作人员的界定,理论上有的认为应以存在相应编制或身份为条件,有的则认为应强调职责性。从从严治吏的刑事政策来看,有必要对其做扩张解释,即认为渎职罪主体的本质特征是职责性,以是否从事公务、是否在履行国家机关的管理职能来进行界定,而不管其是否具有正式的编制或身份。再如,《刑法》第133条中“交通运输肇事后逃逸”一般被理解是为逃避法律追究而逃离事故现场,这也是司法解释采纳的立场。依此种解释,交通肇事后行为人报警并在肇事现场等候处理但对能够救治的被害人置之不理的行为,便不能按“交通运输肇事后逃逸”处理:在此种情况下,行为人既不具备逃避法律追究的目的,也不存在逃离事故现场的行为,并不符合解释所限定的两个条件。然而,做这样的限制解释,从刑事政策的角度来看显然并不明智。在交通肇事日益成为公害的情况下,此种体现从宽处罚精神的解释,不利于鼓励肇事人积极抢救伤者,也无助于遏制交通肇事犯罪的恶性膨胀态势。


  

  以上是扩张解释的例子。在不法行为本身系不公平体制的产物或者与既有的体制缺陷存在关联时,刑事政策也可能要求对构成要件做限制解释,以收缩特定犯罪的处罚范围。比如,对于购买伪造的居民身份证行为,实务中有三种做法:一是认定为买卖国家机关证件罪;二是认定为伪造居民身份证罪的共犯;三是不认定犯罪。考虑到购买伪造的身份证行为的产生,与城乡二元分立的体制以及各地区之间经济、教育与文化等社会资源的分配不均相关,从刑事政策的角度来看,将之去罪化是较为合理的选择。去罪化的现实途径,便是对相关构成要件进行限制解释。具体可分为两个步骤:首先是认为第280条第1款规定的“国家机关公文、证件”不包括居民身份证,尔后再分析购买伪造的居民身份证行为不属于伪造居民身份证罪的共犯行为类型。张明楷教授曾这样来论证限制解释的正当性:既然《刑法》第280条第3款将居民身份证从第1款的国家机关证件中独立出来,而且仅规定伪造与变造行为成立犯罪,那么,将买卖居民身份证的行为又以《刑法》第280条第1款规定的买卖国家机关证件罪论处,便违反立法精神;此外,以购买人提供照片预付现金为伪造者提供帮助为由,认定其构成伪造居民身份证罪的共犯,是对共同犯罪成立条件的片面和形式的理解,因为刑法并不处罚购买居民身份证的行为,而提供照片预付现金并未超出该行为的范围。[57]


  

  (三)刑事政策可能影响对某一要素的地位与性质的界定,从而改变相关犯罪的构成要件内容或范围


  

  从立法技术来看,要在分则的罪刑规范中完整并清楚地列明各罪的所有构成要件是极为困难的。况且,基于种种因素考虑,立法者也不见得愿意这么做,因为这可能需要以扼杀体系的开放性为代价。因而,实际上几乎所有犯罪的构成要件内容与范围,都需要刑法理论与司法实务来解读与补充。这也是为什么刑法理论上会出现成文的犯罪构成要素与不成文的犯罪构成要素的分类概念。不成文的犯罪构成要素的存在,表明罪状中没有出现的要素不见得不属于犯罪构成要件的范围。反之,罪状描述中出现的因素,也不一定会被解读为是犯罪构成要件要素,或者虽然解读为是构成要件要素,但并不赋予其作为构成要件要素的地位。这意味着,对特定犯罪的构成要件的解读,尽管需要以分则中的罪状作为脚本,却不可避免地会带有解读主体的主观化色彩。作为影响主体判断的重要因素,刑事政策在其中发挥的作用不容忽视。在很多时候,正是刑事政策在指示解释主体为什么要将罪状中根本未予提及的因素解读为不成文的构成要件要素,或者认为罪状中出现的某一因素不能界定为犯罪构成要素或需要特殊地对待。


  

  1.添加不成文的构成要件要素:以非法吸收公众存款罪为例


  

  根据《刑法》第176条的规定,非法吸收公众存款罪的构成,只要满足未经主管机关批准,以承诺还本付息的方式向社会公众吸收资金或变相吸收资金的条件便可。但如此一来,便难以防止将一般的民间融资行为也纳入本罪的范围。从促进公平、诚信、安全的经济环境而言,有必要限制本罪的成立范围,以区分真正扰乱金融管理秩序的非法融资行为与合法的民间借贷活动。问题在于,采取何种措施来限制本罪的成立范围?人们大多在“公众”一词上做文章,认为向特定人群借款的构成民间借贷,向不特定人群借款的构成非法吸收公众存款。然而,所谓的特定与不特定具有相对性,实务中难以准确界定。比如,行为人将借款对象限定为“具有北京市户口的年龄为25至30周岁的男青年”,是否就是向特定人群吸收存款,恐怕很难断言。此外,本罪来自《商业银行法》的相关规定,[58]追究的是未经批准从事吸收公众存款这类商业银行业务的行为;因而,“关键并不在于对象范围是否确定,而在于划分该特定人群的标准和立法目的之间是否有关联。……就《商业银行法》第11条第2款的立法目的而言,界定商业银行的本质业务与界定‘公众’之间并无关联。商业银行的特殊性在于其脆弱的资产负债结构,这和其从事的吸收活期存款并发放贷款的业务相关,和其从何处吸收活期存款无关。无论是从特定人群吸收存款,还是从社会公众吸收存款,只要该存款性质为活期并运用这些存款去发放贷款,都一定会造成资产负债的不匹配,从而需要政府的特殊监管。”[59]由此可见,妥当的解决方案是把本罪解读为短缩的二行为犯,即认为本罪的成立要求行为人具有将吸收的公众存款用于货币资本经营(如发放贷款)的目的,该目的系主观的超过要素。从刑法是否有明文规定而言,它又是不成文的构成要件要素。这样的解读,既能保护正常的民间融资,也有利于打击那些试图规避商业银行特许设立制度的非法行为。



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