罪刑规范的刑事政策分析
——一个规范刑法学意义上的解读
劳东燕
【摘要】通过将刑事政策引入规范刑法学的范畴之内，本文试图在刑事政策学与规范刑法学的研究之间建立起勾联。在功利主义逻辑引入
刑法体系之后，刑事政策成为联结政治与
刑法的重要桥梁，尤其是在风险社会的背景下。将刑事政策与规范刑法学（或
刑法教义学）的研究相结合有其必要性，同时也代表着
刑法理论的发展走向。从立法层面来看，刑事政策会影响责任根据类型的选择与设定；就司法层面而言，刑事政策对罪刑规范的解释具有重要的指导功能。
【关键词】刑事政策；
刑法解释；责任根据模式；风险社会
【全文】
中国社会正处于重大的转型之中。作为日益工业化的结果，人们越来越多地享受到现代科技所提供的种种物质便利；与此同时，伴随工业化而来的众多新生的危险源，也使得与风险共舞成为中国社会无从逃避的宿命。社会的这种变化，正在对并且必将对刑法理论与实践产生深刻的影响。国外刑法学的研究在风险社会学的影响之下，已经日益重视刑法与风险之间的互动关系。因而，刑法学的研究不再只是注重包括罪过与危害在内的传统内在参数的研究，同时也开始重视包括刑事政策在内的外在变量对规范刑法学体系的构造性影响，以使刑法理论的演进能与社会的现实需要相呼应。从我国的情况来看，对刑事政策的研究基本上一直停留于外在视角的诠释上，其与规范刑法学之间并没有建立起真正的勾联。笔者认为，传统的只关注罪过与危害等内在参数的研究范式固然有其优点，但也容易产生只见树木不见森林甚至一叶障目的问题。它的过于关注概念演绎与逻辑自洽的特性，会诱使刑法学者无视真实的生活世界而一味沉溺于体系性的思考之中。对此，德裔刑法学者达博曾专门给予过提醒：“刑法学者既不要在一种愈来愈独立的学理中迷失自己，也不能否认这个事实，刑法是行使国家权力的一种形式，因而也就是一种政治。”[1]
在风险社会的背景下，重新审视与追问我国刑法理论与实践所面临的真正问题已成为当务之急。这意味着，有必要把风险与刑法发展之间的关系问题引入刑法研究的视野，并借助刑事政策的审视来弥补传统研究范式之不足。为促进规范刑法学意义上的刑事政策研究，本文将对刑事政策侵入刑法体系的前提进行阐述，并对这一领域的研究状况进行勾勒，在此基础上进一步分析刑事政策如何影响刑事责任根据的设定与罪刑规范的解释。
一、功利主义与刑事政策的引入
对现代刑法而言，贝卡利亚—费尔巴哈时代所经历的转折可谓意义重大。彼时，受启蒙时期国家目的学说与边沁功利主义理论的影响，刑罚学经历了“由盲目报复的‘本能行为’到有意识的目的行为的认识发展”。[2]功利观念的盛行与彼时民族国家的兴起相结合，直接导致对犯罪与刑罚的基本观念的全新定位：犯罪被视为是针对国家的不法行为，施加于犯罪人身上的刑罚，也不再是对其所引起的恶的单纯报应，而是基于国家的秩序利益杀鸡儆猴。威慑论正是在这样的历史背景之下走上现代舞台的。在与霍布斯处于同一阵营的德国学者普芬道夫最早提出刑罚威慑思想之后，贝卡利亚与费尔巴哈也先后成为坚定的威慑与一般预防论者。贝卡利亚强调应在刑罚的后果和犯罪的后果之间进行算计和权衡，并由此将刑罚的正当依据界定为预防和威慑；[3]费尔巴哈则主张，刑罚必须让每个人认识并且在所有情况下通过法律进行威慑，而刑罚的执行也并没有更多的目的，只是为了表明刑罚威吓的严厉性。[4]19世纪后半期刑事实证学派所提出的社会防卫理论，尽管与古典时期的威慑与预防观念有所偏离，但同样没有超出功利主义的价值范畴。
贝卡利亚和边沁的理论被后世认为具有里程碑的意义，代表着迈向现代新世界的历史性转折点。这不仅是因为功利主义的论证及其逻辑标志着古代刑法的终结，更重要的是，其将一种新的算计（calculation）式的理性推理方式引入刑事领域。它标志着对刑罚功能的全新认识，“即由不承认刑罚具有即刻的目的计算权衡的非实证主义推理，到刑罚是一种社会实践的实用主义的进化”。[5]自此，刑罚的正当性论证必需——至少部分地——由其所带来的利益来证成，即通过防止引起恶的后果的那些行为来增进社会的总体幸福，而无法再基于惩罚的痛苦本身。刑法的功利化，构成刑事政策侵入刑法领域的逻辑前提，也为刑事政策成为刑法体系的构造性要素奠定了基础。在报应主义支配的惩罚框架内，刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定，并不进行实用主义的算计，自然不可能有现代刑事政策存在的余地。在功利主义的逻辑引入之后，由于刑罚的施加必须考虑现实的社会政治需要，刑事政策因此成为联结政治与刑法的重要桥梁。当然，现代刑事政策的产生还需要具备其它的条件，比如，社会学、生物学、统计学尤其是犯罪学知识方面的发展。正如李斯特所言，与犯罪做斗争以对犯罪的原因与刑罚的效果具有认识为前提，因而，没有犯罪生物学（人类学）与犯罪社会学（统计学）的研究结果作为基础，建立在科学基础上的刑事政策就不可能存在。[6]可见，现代刑事政策并不具有很长的发展历史，它产生于19世纪后半期，随着犯罪学的发展而出现。
大体说来，现代所谓的刑事政策乃以遏制和预防犯罪为目的，并以包括犯罪人处遇在内的犯罪对策作为核心内容，是国家或社会据以组织对犯罪现象的反应的方法或措施的总和。本文是在广义上使用刑事政策的概念，即认为刑事政策是指国家以预防及压制犯罪为目的所为一切手段或方法，它并不限于直接的以防制犯罪为目的的刑罚诸制度，间接的与预防犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公共保护政策等均属之。[7]这样的刑事政策概念大致等同于一般所谓的公共政策。
刑事政策对立法者与司法者所具有的事实上的约束力与说服力，具有使其成为法律的非正式渊源的效果。这使得一种全新的正当性论证进路得以兴起。自此以后，在对相关立法或司法决策的正当性进行论证时，除了传统的原则型论证进路外，还形成一种政策型的论证进路。政策的论证尽力显示，如果特定的计划得以实行，则共同体整体的利益将受到促进；相反，原则的论证则主张，基于其对特定人的影响，特定的计划必须被执行或放弃，即使结果会使共同体整体的处境在某种程度上变得较为糟糕。[8]政策的论证与功利主义的逻辑相呼应，它是目标导向的，通常只考虑共同体的利益。原则的论证则不考虑功利目的，而强调本身的妥当性，以守护个体权利为宗旨。从原则的角度而言，除刑法明文规定以外的原则之外，包括危害性原则、行为要求原则、责任主义原则（或罪过原则）、犯意与行为同时发生原则、危害结果与行为之间的因果关系原则等在内的刑事责任的基本原则，都无不代表着个体相对于国家所享有的权利，它们构成对国家刑罚权的重大限制。由政策的进路看来，原则所保障的个体权利是相对的、可限制的，权利服务于权利体系之外的目的，所以会随着社会与政治目标的改变而被重新界定。换言之，权利可能因功利主义的考虑而变得无效，因为公共福利或其他结果价值上的收益被认为足以抵消对权利的侵犯。
可以肯定，不计社会成本而守护个体权利或者完全无视个体正义而维护共同体利益的立场都并不可取。因而，问题并不在于是否应该在两个极端之间求取中间立场，而是如何在个体权利与公共利益之间获得适当平衡。这意味着，原则型的论证进路与政策型的论证进路之间并非是你死我活的关系，而只能在对立中求共存。这是因为，二者所代表的不同价值之间，并不是正与否的对抗，而是正与正的较量。在一个多元化的社会中，对于两种同样为正的价值，理智的态度只能是：对立价值之间必须妥协，不能为提升一方价值而牺牲另一方价值；对立价值之间具有限制功能，一方价值对于另一方价值的消极面有限制作用。[9]
由此看来，苏力与刑法学界当年围绕奸淫幼女中幼女年龄的明知问题而展开的大论争，[10]尽管表面上唇枪舌剑热闹得很，但两个阵营之间实际上缺乏真正的交锋。客观地说，刑法学界对于苏力所做的批评缺乏足够的说服力，且并没有击中要害。在有关奸淫幼女的司法解释的正当性争议上，刑法学者的肯定立场与其所采纳的极端的原则型论证相关，而苏力的否定立场则源于政策型的论证进路。无条件地认同主客观相一致与责任主义原则，使刑法学者得出奸淫幼女要求对幼女具有明知的结论。这是将原则绝对化的结果。这种极端的原则立场并没有在公共利益与个人利益之间进行必要的权衡。因而，即使刑法学者从原则的角度证明奸淫幼女中要求对幼女具有明知是过错责任的应有之义，也并不能直接推翻苏力从政策立场所做的法理分析和对司法解释的批评。一则，苏力从未质疑过错责任是刑事责任基本原则的理论前提，二则，他也并不否认在一般的意义上对行为人进行权利保障的必要性。他只是主张，在奸淫幼女的问题上，保护幼女的公共政策需要超越过错原则或者说责任主义原则的要求。因为在此，除男性行为人的为过错原则所保障的权利之外，“还隐含着其它同样值得保护和尊重的更为重大和浓厚的社会利益（家庭的利益、父母的利益，甚至还有《青少年保护法》中规定的中小学教师和学校的责任和义务）。[11]四由此可见，刑法学者对苏力的批评实际上大多并未打中靶子，因为前者基本上没有对两种冲突的利益或价值进行认真的权衡，只关注犯罪人的为责任主义原则所保障的权利，而并未考虑保护幼女的政策要求。
