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罪刑规范的刑事政策分析

  

  危险犯属于以既遂形式出现但实质为未完成形态的犯罪,它将犯罪成立的临界点从实害提前至危险出现阶段,允许刑法提前进行干预。危险犯的这种特点,使其日益成为各,国立法者对付危及公众生命与健康的不法行为的有利工具。从我国刑法来看,危险犯较为集中地出现在公共安全、产品安全等领域的犯罪之中。当立法规定将某一犯罪从侵害犯修正为危险犯时,它表征的不仅是犯罪构成要件上的变化,更是责任根据类型上的变化。而责任根据类型上的重大变化,折射的是立法者对相关行为的危害性程度与惩罚必要性的重新认识,以及对相关法益进行强化保护的价值取向。比如,1993年《关于生产、销售伪劣商品犯罪的决定》第3条增设生产、销售不符合卫生标准的食品罪时,该罪属于侵害犯,要求具备“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的实际侵害结果,1997年刑法修订时将该罪变更为具体危险犯,只要出现“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的危险即成立该罪。


  

  6.公式6:行为+非典型罪过


  

  与公式5一样,公式6代表的责任根据类型也从根本上去除了因果关系问题。除此之外,后者还进一步放松了罪过方面的要求。这使得其成为与公式1背离程度最大、同时也是成立标准最为宽松的责任根据类型。持有型犯罪可归入此种责任根据类型之内。严格而言,持有型犯罪可纳入抽象危险犯的范畴。之所以将之从危险犯中抽出单独进行讨论,主要是因为持有型犯罪的主观要件具有区别于一般犯罪的特性。也正是基于此,刑法理论上与实务中才不断有人主张持有型犯罪属于严格责任犯罪,即犯罪的成立只需证实持有的客观状态而无需证明故意或过失的心理态度。[47]主流的观点尽管否定持有型犯罪是严格责任犯罪,却也承认持其主观要件的特殊性,认为它实行的是过错推定责任。过错推定责任理论上属于过错责任的范围,但它与一般的过错责任存在重要的区别。过错推定不仅在程序层面影响证明责任的分配,即过错问题的证明责任会由控方转移给被告人,而且事关当事人的实体权益。这也是为什么学者会提出过错推定应该独立成为一个侵权归责原则的缘由所在。[48]


  

  持有型犯罪中,对行为对象(如毒品、假币、枪支弹药等)的明知属于主观构成要件要素。根据无罪推定的原理,控方本来需要就明知的问题承担提出证据的责任与说服责任;如果说服不能,便理应承担主张不成立的风险。然而,无论是刑法理论还是司法实务,人们大多认为是否明知的说服责任其实是由被告人来承担的。正如实务人员所指出的,控方只要在被告人的身上发现毒品或其它违禁品,这时就得由被告人来证明持有违禁品的合法性或不知道违禁品的合理性;如果被告人不举证,不做无罪答辩或沉默,肯定要定他的罪。[49]由此可见,过错推定责任其实就是胡萨克所谓的程序性的严格责任。[50]这种严格责任并非不要求罪过(或犯意),而是将罪过问题的证明责任转移给被告人承担,它本质上是责任主义要求与实体性严格责任之间的一种妥协。程序性严格责任与实体性严格责任的相同之处在于,罪过问题并非控方首先需要证明的内容,而是由立法推定来完成。同时,与实体性严格责任不同,程序性的严格责任允许被告人对由行为至罪过的立法推定进行反驳;被告人有责任就其不存在罪过的问题进行证明,如果被告人表示沉默或者只是提出相应的主张而未能提出足以反驳推定的证据,则其将被认为存在罪过。这意味着,认为持有型犯罪实行的仍然是过错责任的主张是能够成立的,如学者所言,“与其说这种所谓‘程序性’严格责任是不要求控方证明犯意的严格责任,倒不如说是将举证责任部分转移至被告人,由被告人对由行为至犯意的立法推定提出合理怀疑的特殊罪过责任。”[51]同样地,说它是严格责任的类型之一也不算错,因为在英美国家,推定过错责任的确是被纳入严格责任的范畴进行理解的。


  

  综上可见,刑事责任根据的类型具有多样性的特点,且不同的责任根据类型代表的是不同的入罪标准。这些入罪标准不仅在性质上各不相同,在严格程度上也存在差别。公式1代表的传统责任根据模式在入罪的标准上最为严格。它是刑事责任基本原则支配之下的产物,能够最为悉心地保障被告人的权利,其存在的正当性通过原则型的论证进路来进行说明。与公式1相比,公式2—6所代表的责任根据类型在入罪标准上有不同程度的放松,明显是受刑事政策的驱动或影响才出现的,其存在的正当性可由政策型的论证进路加以揭示。在公式2—6所代表的责任根据类型之下,被告人的为刑事责任基本原则所保障的权利,因考虑不同的政策需要而在一定程度上被牺牲。


  

  在刑法体系内,即使不承认罪过要求能够被超越,立法者基于刑事政策的考虑仍有足够的选择余地。当立法者基于谦抑的考虑而强调个体的权利保障时,他必然会采纳公式1所代表的传统责任根据类型,设法限制此种犯罪的成立范围。相反,当立法者希望扩张某种犯罪的成立范围以使入罪变得较为容易时,其更可能采纳其他较为宽松的责任根据类型。至于具体采用哪一种,还取决于立法者对相关行为的惩罚必要性与所涉法益的重要性的权衡。当立法者认为某种法益或社会关系需要重点保护时,便会考虑降低乃至放弃罪过或因果关系的要求,对公民科以更高程度的注意义务。责任根据类型的选择,正日益成为立法者推行与贯彻刑事政策的重要手段。


  

  刑事领域责任根据类型的多样性,客观上使得立法者考虑刑事政策成为可能;如此一来,立法者就能够通过选择具体的责任根据类型来贯彻其政策意图。当然,责任根据类型与刑事政策之间并非是单向作用的关系,而是互为前提互为因果。正是在刑事政策需要的刺激与驱动之下,刑事领域的责任根据类型才日益呈现多元化的趋势,这在古典时代是难以想象的。责任根据类型的多元化,其实是现代的立法者为回应现实的社会需求所做的努力。不管人们对立法者的这种努力做怎样的评价,不容忽视的事实是,这样的努力已经深刻地改变了并正在继续改变着刑法。当代刑法中,无论是罪过的标准还是因果关系的标准,其对刑事责任的意义(包括影响范围与影响程度)均已与早先不同。行为的要求表面看来没有变化,实际上无论在内涵还是外延上早已背离古典时代的概念:以作为为核心样本的行为概念,正因容纳越来越多的不作为与持有而面临意义边界被撑破的威胁。


  

  在任何社会,立法者都必须对社会的现实需求做出积极的回应。从这个意义上讲,在传统的刑事责任根据类型之外去开拓与运用新的类型是必然的,也有其必要性。因而,笔者以为,近年来国内学者围绕罪过问题展开的争论,其实需要放在此种语境之中来理解。在1979年《刑法》公布之后,频频出台的立法修订,几乎无一例外地集中于分则,总则的内容基本未做更改。这必然使得分则部分与总则部分之间的脱节日趋严重:分则已经因时因势地做出重大调整,总则与相应的理论却仍然停留在过去。对于总则与分则的脱节问题,可供选择的解决方案只有两种:一是立法修正总则部分,使其与分则的内容相协调;二是发展总则的理论,以便在总则条文保持不变的情况下适应分则的内容变化。在立法并未将修订《刑法》总则的任务正式提上日程之前,更为现实的选择只能是发展总则的理论。


  

  三、刑事政策与罪刑规范的解释


  

  作为官方意志的系统表达,刑事政策往往与时下的公共需求与政治需要存在密切的关联。既有的刑法条文如果要适应社会发展或者说与时俱进,便不得不在解释中考虑刑事政策的要求及走向问题。刑事政策不仅时常作为衡量某个解释结论是否较好、是否合理的判断标准,而且还能为确定解释的目的提供合理的支持,从而在很大程度上解决解释学上的恶循环问题。就解释而言,“只有在可以确定目的的情况下,我们才可能有把握地说哪个语词更精确,而我们现在的问题恰恰是难以确定其目的。这是一个解释学上所谓的恶循环。”[52]


  

  刑法分则中每个罪刑规范(本条)的产生都源于某种目的,构成要件与法定刑的设计便是在这样的目的支配之下完成的。相应地,对构成要件的解释自然也不能脱离罪刑规范的目的,所有的解释方法最终都服务于为获得适合其目的的合理解释。然而,究竟如何确定具体某个罪刑规范的目的呢?作为客观构成要件要素与主观构成要件要素所描述的中心概念,法益能够在相当程度上为构成要件的解释提供目的性的指导,如学者所言,“既然条文是在保护某种法益的目的下制定的,既然犯罪构成要件是在保护特定法益的目的下设计的,那么,对构成要件的解释理所当然地必须以法益内容为指导”。[53]与此同时,刑事政策也具有作为犯罪构成要件解释目标的机能,即对构成要件的解释结论,必须贯彻与体现相应条文背后的刑事政策的意旨与价值取向,从而使刑法规定相应条文的目的得以全面实现。这是因为,保护法益诚然是刑法的目的,但它不见得是刑法的唯一目的或者全部目的;对于具体的罪刑规范来说,情况也是如此。如果某些罪刑条文在制定或修正时便已然考虑了刑事政策的因素,并且犯罪构成要件的设计同样受到刑事政策的支配,那么,对构成要件的解释当然也必须以刑事政策作为指导。在对这样的条文进行解释时,只考虑法益因素是不足够的,同时还必须关注刑事政策的构造性影响。



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