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罪刑规范的刑事政策分析

  

  2.公式2:行为+行为造成危害结果+非典型罪过


  

  与公式1所代表的责任根据类型相比,公式2放松了罪过成立上的要求。这种罪过要求的放松主要体现在故意犯罪之中。据此,成立故意犯罪,行为人对于行为要素之外的其它一个或数个客观构成要素,不要求具有故意(即明知+希望或放任)或明知,而至多只要具有预见可能性或者说过失即可。比如,《刑法》第219条第2款规定,明知或应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人商业秘密的,以侵犯商业秘密论。该款规定的犯罪,即应归入公式2所代表的责任根据类型之中。换言之,在这一条款中,立法者采用了不同于传统模式的责任根据类型。


  

  有学者认为《刑法》第219条第2款中的“应知”指的是推定明知,[40]还有的认为指的是可能知道。[41]对此,笔者持不同的意见。无论是将“应知”解释为推定明知还是可能知道,本质上都承认它们属于明知的下位概念。只不过持前种观点的学者是从如何认定明知的角度,将以推定方式认定的明知区别于以一般证明方式认定的明知;而持后种观点的学者则从认识是否具有确定性的角度将明知分为确定知道与可能知道两种类型。然而,从第219条第2款的立法表述来看,“应知”应当是与“明知”并列的情形,不能解释为是明知的下位概念。诚然,对于司法解释中出现的“应当知道”应归入明知范畴的问题,刑法理论上并无争议。不过,这并不代表对立法条文中出现“应知”或“应当知道”之类的表述也可以做相同的理解。司法解释中出现“知道或应当知道”的表述时,解释者都明确表明其是在解释“明知”的问题。而对“明知”进行解释的必要前提,恰恰是立法条文明示或暗示相关犯罪的成立要求对某一客观构成要素具有明知。此种性质的“应当知道”本质上等同于推定明知,将之归入“明知”的范畴并无问题。反过来,人们也只能将其解释为是为明知所包含的情形,而不能解释为是过失,不然司法解释就会因为对既有的犯罪构成要件做出修正而有篡夺立法权之嫌。对于解释者而言,在这样的场合使用“应当知道”的表述,只能说是用词不当。


  

  然而,这样的批评并不适用于《刑法》第219条第2款。首先,立法者有权在某一具体的罪刑规范中摒弃传统的责任根据模式,而采用其认为合适的责任根据类型。毕竟,立法者才是法定的犯罪定义主体,它当然可以在合宪的前提之下自由地决定采用哪一种责任根据类型来定义某个犯罪。从刑法典的诸多条款来看,立法者事实上也一直在这么做。其次,从语言的内在逻辑来看,如果立法者在其它条文中均使用“明知”,而本条中却表述为“明知或应知”,则只能解释为“应知”是与“明知”相并列的情形,而不能将“应知”理解是“明知”的情形之一。不然,就难以理解立法者为什么要在此处采用同义反复的表述。


  

  由此可见,《刑法》219条第2款中的“应知”不能等同于明知,不应该纳入明知的范畴之内。同时,“应知”的表述也绝不意味着本罪就变成过失犯罪,或者成为故意与过失均可构成的犯罪。学界的意见分歧,根源在于没有认识到立法者在此条中选择了有别于常规的责任根据类型。侵犯商业秘密罪仍是故意犯罪,只不过该罪的成立并不要求对商业秘密来源非法这一客观构成要素具有明知,而只要求行为人应当知道,也即对该要素只要求具有过失。换言之,行为人在应当知道而不知道商业秘密来源非法(即对不知道商业秘密来源非法具有过失)的情况下,实施获取、使用或者披露他人商业秘密行为的,同样构成侵犯商业秘密罪。此处的立法意图很明显:立法者希望通过适当放松罪过方面的要求,来达到适度扩张处罚范围的目的。为更好地维护经济安全与信用,尽量周全地保障权利人的合法权益,立法者选择将因过失地不知道商业秘密来源非法而给权利人造成重大损失的风险,让实施相应行为的行为人来承担,而不是让更为无辜的商业秘密权利人来承担。


  

  3.公式3:行为+行为引起危害结果+罪过


  

  与公式1相比,公式3降低的是行为与危害结果之间的因果联系要求。在此种责任根据类型中,行为人需要对他人(或它物)造成的危害结果负责。具体而言,将结果归责于行为人的行为,不是因为其行为造成了刑法所不允许的危害,而是因为它为介入者实施危害提供或制造了机会(不妨称为“引起危害”):任何人由于不当行为而使他人处于第三人会加害的危险状态中,其便需要对第三人所造成的危害承担责任。在论述侵权法中的因果关系时,哈特曾经指出:“被常识区别为‘造成损害’和‘使得他人(或者它物)造成损害’的那些现象,都是责任的适当根据。通常它们并不被区别为行为与损害之间存在的不同关系,而是在‘近因’、‘结果’,或者‘当然的和概然的结果’这种相同的术语下面被提及。……责任从造成损害这个基础扩展到包括提供损害机会的案件,这很可能代表了对所感觉到的各种需要的一种反应。”[42]这样的判断同样适用于刑法领域。在刑事案件中,人们也很少严格区分这两种因果联系。不过,从责任的基础来看,这两种因果联系显然存在重要的区别。当因果联系的要求从“造成危害”放宽到“引起危害”即可满足时,刑事责任的基础也相应得以扩展。这种扩展只有联系刑法所处的现实的政治与社会语境才能更好地加以理解。


  

  归入此种类型的责任主要包括三类:一是教唆行为与帮助行为所产生的共犯责任。实施教唆与帮助行为的共犯为实行犯提供了条件或机会,从而使后者造成危害成为可能或者变得更为容易。二是不作为犯的责任。不作为犯中的因果关系明显有别于作为犯中的因果关系。在不作为犯中,危害结果的发生是由于行为人没有消除客观上已经潜在的危险状态。如学者所言,“在不作为犯罪之中,当行为人实施不作为之前或同时,已经存在着或潜伏着某种对社会有害的因果发展过程,它是决定事物发展方向的内因。行为人的特定作为义务,就是阻止这种内因的发展,因此可以说行为人履行自己的特定作为义务,是阻止危害社会的结果实现的原因”。[43]由此可见,实施不作为的行为人并没有“造成危害”,而只是“引起危害”,即对既有的因果发展历程不予干预而听任危险转变为现实的危害。三是监督过失(狭义)[44]责任。在监督过失的情形中,监督者没有合理地履行对被监督者的监督义务,以致未能有效地防止后者实施危险行为。监督者的行为具有间接性,其行为与危害结果之间介入了被监督者的行为,后者才是造成危害结果的直接行为人。


  

  4.公式4:行为+行为引起危害结果+非典型罪过


  

  公式4代表的责任根据类型在两点上区别于公式1:一是放宽了罪过成立的标准,即故意犯罪的成立,并不要求行为人对具体的结果具有追求或放任的心态,也不要求其对所有的客观构成要素都具有明知。二是降低了因果联系方面的要求,即行为与危害结果之间的联系只要求是“引起”而不是“造成”。与公式2和公式3相比,公式4在入罪的标准上要更宽松一些。它当然不是常见的责任根据类型,但在我国刑法中也并非没有。《刑法》第129条规定的丢失枪支不报罪即属于此种责任根据类型。首先,从行为与危害结果之间的关系来看。丢失枪支不报罪的成立以“造成严重后果”作为条件,即“造成严重后果”是该罪的客观构成要件要素,但这种严重后果实际上并不是由丢失枪支不及时报告的行为人直接导致,而是由获得枪支的第三人造成,行为人所丢失的枪支只是在客观上为后者提供了借以导致危害结果出现的作案工具。其次,从该罪的罪过来看。丢失枪支不报罪是故意犯罪,故成立本罪要求行为人对丢失枪支不及时报告具有故意(即明知+希望或放任),但对其中作为客观构成要件要素的“造成严重后果”,刑法理论上普遍认为不需要具备希望或放任的意志心态。[45]


  

  除丢失枪支不报罪之外,可归入此种责任根据类型的罪名还包括滥用职权罪,非法出租、出借枪支罪,吸收客户资金不入账罪,非法出具金融票证罪及违法发放林木采伐许可证罪等。


  

  5.公式5:行为+罪过


  

  在公式5代表的责任根据类型之下,实际发生的危害结果不再作为客观构成要件的组成部分,相应地,成立犯罪也不需要控方证明任何因果性方面的联系,后者只要证明行为人实施相应的行为且具有过错即可。行为与危害结果之间的因果性联系或者为立法者事先所设定,或者被其认为并不具有决定刑事责任有无的重要性。相对于传统的责任根据类型,公式5所代表的责任类型出现的时间较晚。不过,随着各国刑法对风险控制的关注与强调,这种责任类型晚近以来日益为立法者所看重与依赖。它意味.着,即使没有产生现实的危害结果,或者行为与危害结果之间缺乏“造成”或“引起”的因果联系,也并不影响刑事责任的追究。


  

  此种类型的典型例子是危险犯,包括抽象危险犯与具体危险犯,未遂犯一般也被认为可归入危险犯的范畴。危险犯中的危险通常指的是行为所造成或引起的威胁状态(即法益侵害的危险),而不是行为本身的属性。[46]就此而言,危险犯中的危险可以视为是危害结果的另一种表现形式。表面看来,将危险视为一种结果,似乎表明危险犯中同样需要考虑因果关系的问题,但这其实只是表象。在抽象危险犯中,危险由立法者通过对行为作类型性的判断而事先设定,在构成要件层面完全不必考虑是否存在危险的问题,自然更不必论及行为与作为结果的危险之间的因果联系。就具体危险犯而言,危险尽管是作为客观构成要件要素,并且需要在个案中进行具体地判断,但它同样不意味着要考虑因果关系问题。与侵害犯中危害结果已然现实存在不同,具体危险犯中,作为结果的危险是否存在,在很大程度上取决于主体的评价与判断。一旦危险被认为存在,行为与危险结果之间的因果关系便成为不言而喻的事。在具体危险犯中,因果关系的判断经常为危险是否存在的评价所包含,或者更准确地说,是被后者所取代。可以说,危险评价所具有的主观性,使得具体危险犯中因果关系的判断变得没有独立的意义。



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