第一，“一般人认识+行为人特别认识”的模式使得不法中的客观要素与主观要素相混淆。新客观说的事实认定方法与相当因果关系说和客观归责理论是一脉相承的。毫无疑问，行为的法益侵害危险是不法的客观要素，而所谓客观要素就是与行为人心理认识相分离的事实。但以上模式却对本来属于客观范畴的危险判断资料采取了以人的认识为标准的认定方法。“行为人的特别认识”自不待言。新客观说认为所谓“一般人的认识”是指与行为人所具有之职业背景、文化水平和认知能力等相当的具体理性人的认识，即“理性人的判断必须与行为人所属的具体圈子（Verkehrskreis），与其认识状态和特殊能力相联系。”[57]可见，经过此番高度具体化和限定化的“一般人认识”实际上已极为接近行为人个人的认识。于是，这就必然产生主客观要素相互混杂、纠缠不清的局面。对此，Roxin曾辩解说：作为客观构成要件之前提条件的“法所不容许的风险”实际上是包含行为人的特别认识这一要素的。之所以说客观不法构成要件是客观的，并非因为对它的归责完全建立在客观要素的基础之上，而是因为归责的结论本身是客观的。[58]换言之，Roxin认为，人对引起危险发生之事实的认识属于客观归责的前提条件，必须将它与客观归责的结论区分开来；前者可以包含主观要素，但只要后者是客观的就足以保证客观构成要件的客观性不受影响。然而，这一说法依然存在疑问。首先，它并没有回答：主观性质的归责前提条件为何能与客观构成要件相联系，主观的归责标准又如何能在客观不法和客观归责中发挥作用？其次，如果说仅凭归责结论的客观性就足以保证构成要件的客观性，那么在事实认识错误这一关于能否将事实归责于故意的情形中，由于归责结论涉及的也同样是一种客观现象，即犯罪是否实现了既遂，故人们也完全可以由此得出结论：犯罪故意也能够在客观构成要件中发挥作用。但这明显是不正确的。事实上，应当严格区分归责的对象（Zurechnungsgegenstand）和归责的标准（Zurechnungskriterien）。[59]归责的对象是现实存在的客观危险，在此应当考虑所有客观存在的事实；归责的标准则是行为人的主观义务违反，在此才应当考察一般人或行为人是否对客观的危险事实具有认识的可能。
第二，“一般人认识+行为人特别认识”的模式具有以主观认识来替代客观事实的危险。当一般人的认识和行为人的特别认识与客观事实相符合时并不存在问题，但若两者发生矛盾则需要加以特别的探讨。新客观说认为：如果行为人特别认识到了某一事实（例如在向被害人注射葡萄糖的案件中，被害人患有糖尿病的事实），但经事后查明该事实在行为当时实际上并不存在（即“行为人的特别认识出错的情形”），则不应将该事实纳入判断资料；但是，某一事实即使在客观上并不存在，但只要一般人认为其存在[60]（即“一般人的认识出错的情形”），也可以成为危险判断的资料。[61]然而，这种观点明显存在缺陷：（1）既然新客观说将一般人的认识和行为人的特别认识共同作为确定危险判断之基础事实的两个标准，那么在两者同样与客观事实不符的情况下，它应当采取相同的处理方式。但新客观说实际上采取了区别对待的态度，即在“行为人的特别认识出错的情形”中以客观事实为准，而在“一般人的认识出错的情形”中则以一般人的认识为准。那么，对这两种情形采取截然不同之处理原则的根据究竟何在？新客观说并未给出令人信服的解释。（2）如果认为在某一客观事实根本不存在的情况下可以根据一般人的认识肯定其存在，这就会重蹈主观未遂论的覆辙。主观未遂论的核心就在于以行为人的认识来代替客观的事实。因此，如果认为一般人的认识具有拟制客观事实存在的功能，那就等于是用一般人的认识来代替客观事实，等于是用一般预防的需要来抹煞客观法益侵害的重要性。这和主观未遂论之间并无本质的差别。为了反驳人们提出的“‘一般人认识+行为人特别认识’是将客观存在的危险主观化，并使客观要素与主观要素相混淆”的指责，支持新客观说的学者曾经提出：不可否认，一般人的认识和行为人的特别认识确实属于主观范畴，但新客观说并没有将这种主观要素直接纳入到危险判断的基础性资料之中，而是以其为标准确定能够成为判断资料之客观事实的范围。具体来说，任何危险学说都必然具有用于决定判断资料范围大小的标准，纯客观说采取的是事后科学的调查，而新客观说采取的则是一般人认识和行为人特别认识的标准。但无论采取何种标准，最终成为危险判断资料的都并非科学调查或人的主观认识本身，而同样都是客观存在的事实。总而言之，在危险判断中，“主观或个人因素本身并不是判断基础，而只是决定事实的哪些部分能够进入判断基础的选择标准而已。”[62]如果将这一反驳理由贯彻到底，那就应当认为：由于不论是一般人的认识还是行为人的特别认识都只是选取客观事实的标准，它们不能代替客观事实本身，故在两种认识与现实不一致的情况下均应以后者为准，从而认定该事实不属于判断资料，行为不具有法益侵害的危险。但这样一来，新客观说用以确定判断资料的标准就与纯客观说所主张的事后查明的方法并无实质差异了。
第三，将事后查明的行为时全部事实作为判断资料也同样能够满足新客观说的良好愿望。新客观说之所以设计出“一般人认识+行为人特别认识”的事实认定模式，其初衷有二：其一，法规范是不法构成要件赖以建立的基础，它以保护法益不受侵害为其使命。本来，它所禁止的只是那些在事实上确有客观法益侵害危险的行为。但作为一种面向广大国民的决定规范，法规范在现实中又必须考虑到以下两个问题：一是时间问题，即规范命令的有效发出只能是在行为实施的当时，故行为是否应当受到禁止也必须以行为当时为基准来加以确定；二是认识能力问题，即作为规范指向对象的人都具有认识能力上的局限，故他们不可能在任何时候都准确无误地认识到行为当时客观存在的所有事实。[63]所以，“行为规范只能与那些在行为当时能够为规范对象所认知的资料相联系。”[64]危险判断的资料也不能超越一般人认识能力所及的范围。其二，为了避免行为人积极利用一般人不知道的事实实施犯罪，也应当将一般人认识以外、行为人特别认识到的事实纳入到判断资料之中。但笔者认为，新客观说的这两个愿望在事后查明的事实认定方法中也完全能够得到实现。（1）防止将规范对象无法认识的事实归责于行为人的任务应当由主观的构成要件要素来完成。法规范是整个构成要件不法的基础，而不法又包含了客观要素和主观要素。不法当中的法规范所具有的面向一般国民之决定规范的功能体现在故意等主观构成要件要素之中，换言之，“规范不能强迫公民去认识自己无法认知的事实”是主观不法要素而非作为客观不法要素的法益侵害危险所应考虑的问题。若事后确定的判断资料超过了一般人的认识能力，则完全可以在承认法益侵害危险成立的同时以行为人无法认识该危险为由在主观不法要素阶段排除其罪过。另外需要注意的是，实际上只有在行为人没有认识到某一事实的情况下，才需要以一般人的认识为标准防止将出现的结果过度归责于行为人。换言之，只有在过失犯领域才需要以一般人的认识来限制处罚范围。但由于未遂犯论所涉及的都是故意行为，行为人必然是在已认识到某一危险事实存在的情况下才实施了相应的行为，故“一般人的认识”实际上并无用武之地。（2）由于事后查明的事实必然包括了行为人当时特别认识到而一般人无法认识的事实情况，所以事后查明的方法自然也不会轻纵犯罪。
