由此我们可以得出以下结论：（1）德国刑法理论在上个世纪30年代之所以出现了从客观未遂论向主观未遂论的转变，并不是或并不主要是像有的学者所言因为“考虑到该种学说（即客观未遂论——引者注）与德国犯罪率上升的时代背景不相适应，与民众的法感情不相吻合”，[42]而是由于第三帝国建立后为纳粹主义意识形态服务的意志刑法理论的崛起。换言之，这种理论上的转向并非基于学术思想的自然发展，而是基于特殊历史政治原因的介入。（2）“二战”结束后的约30年间，主观未遂论之所以能继续统治学界，其原因固然很多，但究其根源仍然是因为与纳粹意识形态相亲近的国家主义、主观主义和泛道德主义的刑法观没有得到彻底清算。因此，尽管我们习惯性地认为，作为老师的德国刑法理论注定要比日本刑法学更为超前；但在未遂犯处罚根据的问题上，与其他大陆法系国家相比，德国目前的立法和通说实在算不上先进，甚至还有德国学者直接斥之为“纳粹刑法留下的残余”。[43]
（二）比较法视野下未遂犯论的基本潮流
采取客观未遂论并非个别国家基于特殊国情的产物，而是世界刑法发展的基本趋势。
第一，大陆法系的多数国家已经要么在立法中，要么在刑法解释中采纳了以实现具体构成要件或引起法益侵害结果的危险为根据的客观未遂论，并由此认为不能犯在很多情况下不可罚。（1）根据奥地利刑法典第15条第3款的规定，如果出于法律上或者事实上的原因，即由于行为人欠缺某种必要的主体资格或者由行为方式及行为客体的性质所决定，行为在任何情况下都绝不可能达到既遂，那么应当否定未遂行为的可罚性。很明显，该规定是将客观法益侵害的危险性作为未遂犯的处罚根据。至于说如何判断行为是否绝对不可能侵害法益，学界的通说曾经认为应以知悉了行为人犯罪计划的平均观察者的看法为标准；但自20世纪80年代后期开始，至少对于客体不能的判断而言，奥地利最高法院和刑法理论已经转向了更为彻底的客观立场，即主张危险判断的基础事实并非一般人认识的事实，而是客观上存在的事实。[44]（2）在瑞士，虽然颁布于1937年的刑法典第22条与德国刑法典一样均以主观的未遂论为基础，主张对无法益侵害危险的不能犯也予以处罚，但目前理论界已对此展开反思与批判，并逐渐倾向于支持客观未遂论。[45]（3）依照意大利刑法典第56条I和第49条Ⅱ的规定，只有当行为毫无疑问地以犯罪事实的实现为其目标，并且具有实现犯罪的可能时才能对之加以处罚。刑法学界一致认为：现实存在的客观法益侵害及其危险是刑罚介入的首要前提，由于不能犯体现的仅仅是行为人的危险性和法敌对意志，故不应予以处罚。至于说未遂行为是否可能实现犯罪，应当以行为时一般人认识到以及行为人特别认识到的事实为基础，站在一般人的立场上来进行判断。[46]（4）西班牙1995年新刑法典与旧刑法典相比的最大变化是确立了不能犯不可罚的原则。新刑法典第16条以客观的未遂论为基础明确规定，只有在客观上能够引起结果发生的行为才具有可罚性。学界普遍认为，对于客观危险的具体判断应当采取行为时一般人的标准。[47]（5）荷兰刑法第45条和比利时刑法第51条均规定，未遂与预备之间的界线应完全从客观的角度来加以认定；绝对的不能犯不成立犯罪。[48]（6）土耳其于2005年起施行的新刑法典第35条一改旧刑法典的主观立场，明确规定只有“能犯的行为”才能成立未遂犯。故从客观的一般理性人的角度加以判断的法益侵害危险是未遂犯成立的必备要件。[49]（7）在巴西，无论是刑事立法还是学界通说均对未遂犯的成立采取了严格的客观解释立场。[50]此外，值得注意的是，美国的审判实践对未遂犯的认定也采取了客观标准，并主张在“法律不能”（legal impossibility）和“显著不能”（apparent impossibility）的案件中承认不能犯不可罚。[51]正因为如此，德国学者感叹本国关于未遂犯的通说和立法在世界范围内已经沦为了少数派。[52]
第二，虽然在日本未遂犯论的发展史中确实存在两个事实：一是刑法理论萌芽时期客观说的强大影响力；二是战后经济高速发展与治安相对稳定的国情。但这并不足以说明客观未遂论只是日本一国依据其特殊国情所作的选择。因为这两个事实至少也存在于德国未遂犯论的发展历程中。其一，如前所述，从19世纪末到1933年以前，客观未遂论在德国刑法理论界也同样占据着绝对性的支配地位。其二，从“二战”后的50年代开始到1973年世界油价危机为止，联邦德国和日本一样也经历了长达20余年的经济飞速发展期和治安稳定期。[53]由此可见，日本在理论传统和经济社会状况方面并不具有独特性，因此这两方面的事实也不可能成为客观未遂论兴盛的决定性因素。笔者认为，未遂犯处罚根据论在世界范围内向客观立场倾斜的根本原因在于以人权保障为核心的自由主义法治国刑法观的深入人心，在于人们愈加深刻地认识到：即使在犯罪现象日益复杂的现代风险社会中，“尤其对于法治国来说，行为原则（Tatprinzip）丝亳没有过时，它构筑起了一座抵御国家恣意超越刑罚必要性和适当性的界限而侵入公民自由的堡垒。”[54]
四、客观未遂犯处罚根据论的基本构造探究
根据以上分析可以得出结论：应当毫不动摇地从客观法益侵害危险中去寻找未遂犯的处罚根据。不过，在客观未遂犯论的立场之下，关于如何判断法益侵害危险的问题，理论界还存在分歧。有的学者支持纯客观说，主张应以行为时存在的全部客观事实为基础，从科学的立场根据客观因果法则来进行判断。[55]但也有学者赞成新客观说，认为应以行为时一般人认识到和行为人特别认识到的事实为基础，从一般人的立场来加以判断。[56]笔者认为，危险的有无应以行为时存在的所有客观事实为资料，并站在行为当时社会一般人的立场来加以判断。
（一）判断资料：行为时的全部客观事实
法益侵害危险判断的客观性表现为它是建立在客观事实而非主观认识基础上的规范预测。因此，危险判断的资料必须是经事后查明的行为时存在的全部客观事实。新客观说在确定危险判断资料时所采取的“一般人认识+行为人特别认识”的认定模式缺乏合理性。理由如下：
