（二）判断立场：行为时社会一般人的立场
虽然危险判断的资料必须以客观现实为依据，不允许以任何形式将人主观想象的事实推定或拟制为客观事实，但是不法当中所说的危险并非物理学意义上，而是法规范视野中的危险。故危险判断应当站在行为时社会一般人的立场之上进行。
实际上，尽管纯客观说声称自己始终是以科学的因果法则为判断标准，但是作为一种在规范上对结果发生概率和可能性的预测学说，它最终并未摆脱行为时一般人的判断标准。纯客观说最为人们所诟病的致命弱点就在于：如果从纯粹科学的立场对行为当时的全部客观事实加以判断，那么就应当承认，行为未达到既遂一定有其必然的原因。因此，由各种现实阻碍因素和不利条件所决定，一切未遂行为在当时的具体情况下都是不可能实现既遂的。于是，该说最终将得出所有未遂犯都是不能犯的不当结论。为去除这一软肋，纯客观说在以科学立场对事后查明的行为当时的全部事实进行判断时，就不得不对判断资料进行一定的抽象，即舍弃一些细微的具体事实。[65]但需要注意的是，对事实进行抽象的过程实际上也就是根据人的观念和需要对原先确定的判断资料进行剪裁的过程。故正如有的学者所指出：“对客观事实的抽象化程度越高，就越接近于行为人的主观内容。”[66]例如，行为人将手伸入被害人的左口袋中以图盗窃其钱包，但事后查明钱包在右口袋而非左口袋，若对此事实进行纯科学的判断，则行为无法益侵害危险；但若在判断时将查明的事实抽象为“钱包当时在被害人的身上”，则可以得出行为具备危险性的结论。不难看出，所谓对事实的抽象只不过是以一般人的眼光对整体事实过程进行符合社会平均观念的观察和预测罢了。实际上，旧客观说的创立者Mittermaier早在19世纪就已意识到，在纯粹的客观判断中必须对资料事实进行一定的抽象，但至于说对抽象标准的确定则只能委之于“法官和陪审员们以及科学进步的影响。”[67]所以，一旦纯客观说对事实进行了抽象化，并且强调：“对危险性的判断，不是以神的眼光，而是以人的眼光进行判断”[68]，“未遂犯中的危险毕竟是犯罪构成的组成部分，是规范的构成要件要素，其判断也必须从刑法规范的立场出发，而不能完全遵从自然科学的判断规律”，[69]那就表明它的判断已不再如其所言是站在客观的“科学的立场”，而是倒向了一般人的判断标准。
需要注意的是，危险判断中的“一般人”是指社会中具有正常智力和一般文化水平的平均理性人。我国刑事诉讼法第13条规定我国的刑事审判实行人民陪审员制度；2004年颁布的全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定第11条也规定：“人民陪审员参加合议庭审判，对事实认定、法律适用独立行使表决权。”因此，在司法实践中，这种一般人的判断可以通过人民陪审员参与审判而得到具体实现。
五、结论
未遂犯处罚根据论不仅直接涉及未遂行为成立犯罪的范围大小，而且鲜明地体现出刑法价值观的立场选择。本文的研究得出以下结论：
1．在当今的大陆法系不法理论中，虽然一元结果无价值论和兼顾结果无价值与行为无价值的二元论之间还存在分歧，但两者在坚持法益侵害思想、摒弃伦理道德因素这一基本立场上已经结成了“统一战线”。因此，单纯以行为人主观意志为依据的主观未遂论已不合时宜，而作为该立场之具体表现的计划理论和印象理论也因为具有无法克服的内在缺陷而必将成为明日黄花。
2．尽管主观的未遂论目前仍被作为大陆法系刑法学之源的德国的理论通说和立法规定所支持，但这掩盖不了它作为主观主义刑法学之残余的落后本质，掩盖不了它在德国国内正面临日益猛烈的抨击、在世界范围内愈显“茕茕孑立，形影相吊”的事实。因此，我国刑法理论与实践应当毅然放弃维护旧有之计划理论和借鉴舶来之印象理论的尝试，而改将客观的法益侵害危险作为未遂犯处罚的根据。
3．客观的未遂犯处罚根据论的基本构造如下：危险判断的资料应当由事后查明的行为当时的全部客观事实组成，不允许以一般人或行为人的错误认识代替客观现实；由于未遂犯中的危险是规范意义上的危险，故危险判断的标准应当是社会中一般人的看法。
【作者简介】
陈璇，德国马普外国刑法与国际
刑法研究所博士后研究人员。
【注释】
对于本文所使用的概念，有必要作如下说明：（1）我国学者通常将涉及未遂犯处罚根据的学说称为“不能犯理论”（参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第236页；陈兴良：《判例刑法学》上卷，中国人民大学出版社2009年版，第360页，第367页；陈家林：《为我国现行不能犯理论辩护》，《法律科学》2008年第4期），这显然是受了日本刑法学的影响。由于在日本刑法理论中，不能犯属于不可罚的行为，所以对未遂犯与非罪行为的区分就等于对未遂犯与不能犯的区分。但我国和德国的刑法学通说均认为不能犯只是未遂犯的一个种类。在此，用“不能犯理论”的概念就无法揭示出“罪与非罪的划分”这一中心问题。笔者认为“未遂犯的处罚根据”的概念能够超越各国在不能犯处理上的差异，从而更为准确地凸显问题的核心与实质。（2）本文不主张将以行为人主观认识的危险作为未遂犯处罚根据的学说命名为“抽象的危险说”。因为：第一，在未遂犯论的发展史上，“抽象的危险”并非为该理论所独有。由于旧客观说主张以事后的角度来查明行为是绝对不能还是相对不能，在此不应考虑行为当时的具体事实状态，故德国学者认为该说也是以抽象危险的概念为其基础的（Vgl．v．Hippel，Deutsches Straftecht，Bd．2，1930，S．418-419）。第二，该说的最大特点在于，它以行为人主观计划的内容作为其判断的基础，但“抽象的危险说”并不能体现这一特点。故笔者认为，采用德国刑法学中的“计划理论”（Plantheorie）来概括该说可能更为贴切和准确。（3）本文仅将那些毫无法益侵害危险的未遂行为称为不能犯。有的学者认为，不能犯包括有危险的不能犯（gefahrlicher untauglicher Versuch）和无危险的不能犯（ungefahrlicher untauglicher Versuch）（参见陈兴良：《判例刑法学》上卷，中国人民大学出版社2009年版，第370页；Vgl．Claus Roxin，Strafrecht AT，Bd．Ⅱ，2003，S．335-336）。但是，这种分类实际上是首先依据纯粹的事后判断将所有未实现既遂的行为划分为能犯和不能犯，然后又根据行为时的一般人判断将不能犯进一步分为有危险者和无危险者。实际上第一层次的划分并无必要，因为它对于刑法上认定犯罪毫无意义，最终起决定性作用的是第二层次中的危险判断。因此，为了避免概念上不必要的冗杂，应当只将那些从行为时来看并无法益侵害危险的行为称为不能犯。
Vgl．Thomas Maier，Die Objektivierung des Versuchsunrechts，2005，S．26．
参见高铭暄主编；《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第283以下，第329页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第458页，第461页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第157页以下，第168页。
参见陈家林：《为我国现行不能犯理论辩护》，《法律科学》2008年第4期；刘晓山、刘光圣：《不能犯的可罚性判断——印象说之提倡》，《法学评论》2008年第3期。
参见黎宏：《行为无价值论批判》，《中国法学》2006年第2期，陈家林：《析我国刑法的基本立场》，《现代法学》2008年第3期。
Vgl．Hans Welzel，Das Deutsche Strafreeht，11．Aufl．，1969，S．1-6．
Vgl．Hans Wezel，uber den substantiellen Begriff des Strafgesetzes，in：Festschrift fur Eduard Kohlrausch，1944，S．105．
Vgl．Wilhelm Gallas，Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs，in：Festschrift fur Paul Bockelmann zum 70．Geburtstag，1979，S．159，1651 Jurgen Wolter，Objektive und personale Zurechnung von Verhalten，Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem，1981，S．26-27，50；Jescheck／Weigend，Lehrbuch des Strafrechts AT，5．Aufl．，1996，S．240ff；Stratenwerth／Kuhlen，Strafrecht AT，5．Aufl．，2004，S．105．
Vgl．Claus Roxin，Strafrecht AT，Bd．I，4．Aufl．，2006，S．297-300；Albin Eser，Sozialadaquanz“：eine uberflussige oder unverzichtbare Rechtsfigur？，in：Festschrift fur Claus Roxin zum 70．Geburtstag，2001，S．209ff．
Vgl．Tatjanan Hornle，Strafgesetzbuch：Munchen Kommentar，2005，§ 184f Rn．7；Maurach／Schroeder／Maiwald，Strafrecht BT，Teilbd．1，10．Aufl．，2009，S．191；Schonke／Schroder／Lenckner／Bosch，Strafgesetzbuch：Kommentar 28．Aufl．，2010，Vor §§153 Rn．3ff．
参见山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，《中外法学》2008年第4期。
Vgl．Maurach／Gossel／Zipf，Strafrecht AT，Teilbd．2，7．Aufl．，1989，S．43；前引，Jescheck／Weigend书，第531页；Baumann／Weber／Mitsch，Strafrecht AT，11．Aufl．，2003，S．599．
Vgl．Thomas Weigend，Die Entwicklung der deutschen Verbrechenslehre，in：Hirsch／Weigend（Hrsg．），Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland，1989，S．115-116；Hans Joachim Hirsch，Die subjektive Versuchstheorie，ein Wegbereiter der NS-Strafrechtsdoktrin，in：ders.，Strafrechtliche Probleme，Bd．Ⅱ，2009，S．292．
Vgl．Hans-Joachim Rudolphi，Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der Personalen Unrechtslehre，in：Festschrift fur Reinhart Maurach zum 70．Geburtstag，1972，S．73；Gunther Stratenwerth，Zur Relevanz des Erfolgsunwertes im Strafrecht，in：Festschrift fur Friedrich Schaffstein zum 70．Geburtstag，1975，S．192；前引，Gallas文，第159页。
Vgl．Hans Joachim Hirsch，Untauglicher Versuch und Tatstrafrecht，in：ders．，Strafrechtliche Probleme，Bd．Ⅱ，2009，S．261-262．
参见前引，Hirsch文，第286页。
前引，陈家林文。
Gunther Jakobs，Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung，ZStW 97（1985），S．764．
Vgl．Rolf Dietrich Herzberg，Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs，GA 2001，S．268-269．
Winfred Hassemer，Professionelle Adaquanz，wistra 1995，S．43．
Vgl．Wolfgang Frisch，Straftat und Straftatsystem，in：Wolter／Freund（Hrsg．），Straftat，Strafzumessung und Strafprozeβ im gesamten Strafrechtssystem，1996，S．186．
参见高铭暄等主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第69页。
参见前引，陈家林文。
Vgl．Rainer Zaczyk，Das Unrecht der versuchten Tat，1989，S．21ff；前引，Maier书，第160页以下。
Vgl．Edmund Mezger，Strafrecht AT（Studienbuch），1960，S．215-216；前引，Maurach／Gossel／Zipf书，第22页；前引，Jescheck／Weigend书，第514页；Schonke／Schroder／Eser，Strafgesetzbuch：Kommentar，28．Aufl．，2010，Vor§22 Rn. 22ff．
前引，Jescheck／Weigend书，第530页。
参见前引，Zaczyk书，第22页；前引，Maier书，第27页；前引，Hirsch书，第297页。
前引，Maier书，第170页。由此可见，某些学者认为印象说与新客观说（具体的危险说）基本一致的看法（参见大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第229页）是不准确的。因为：第一，虽然这两种学说都离不开社会一般人的心理这一判断标准，但二者的判断资料却完全不同。印象说是以行为人的意志内容为对象所进行的社会心理判断，而新客观说则是以行为时一般人或行为人认识到的客观事实为对象所进行的法益侵害危险判断。第二，两种学说的结论也不尽一致。印象说只承认迷信犯不可罚；但由于新客观说立足于行为的法益侵害性，所以在它看来，除了迷信犯之外，根据一般人的观点毫无法益侵害危险的不能犯也同样不可罚。应该说，印象说与计划理论才是基本相同的两类观点。
参见前引，Weigend文，第122页。
参见前引，Maier书，第169页。
前引，Weigend文，第122页。
Vgl．Claus Roxin，Strafrecht AT，Bd．Ⅱ，2003，S．347；前引，Hirsch文，第248页。
参见前引，陈家林文，第127页。
参见前引，Herzberg文，第257页。
前引，Weigend文，第128页。
前引，陈家林文。
Groβe Strafrechtskommission，Referate und Diskussionsbeitroge zum Beratungsthema，Versuch und Vorbereitung“，Ndschr．Dd．Ⅱ，1958，S．195．
“二战”结束之后，虽然占领德国的盟军当局在政府机关中对纳粹主义势力进行了肃清，但是大学领域内的纳粹主义思想却在“高校自治”（Hochschulautonomie）传统的庇护下未能得到彻底的清算。大批曾经参与建构纳粹主义刑法体系的著名学者，如Dahm、Schaffstein、Henkel和Welzel在短暂去职后又很快于20世纪50年代初重返大学教席，并对战后德国刑法理论的通说产生了极大的影响。正是因为如此，至少到60年代末期为止，德国法律系学生在课堂上接触到的包括未遂犯论在内的德国刑法学通说和其30、40年代的学长们所听到的，并没有什么本质差别。实际上，直到20世纪80年代，随着当年的大师们先后辞世或引退，以Ingo Muller于1987年出版的名著《可怕的法律人》（Furchtbare Juristen）为标志，德国刑法学界才开始了对纳粹时代刑法学的全面反思和深入批判。参见郑逸哲：《德国刑法学者与纳粹主义》，载《现代刑事法与刑事责任——蔡墩铭先生六秩晋五寿诞祝寿论文集》，台湾刑事法杂志基金会1997年版，第798页；Vgl．Ingo Muller，Furchtbare Juristen，1987，S．237-240。正如下文所述，客观未遂论的逐渐复苏也恰好始于这一时期。
前引，Groβe Strafrechtskommission书，第171页。
参见前引，Weigend文，第113页以下；前引，Maier书，第124页以下；前引，Hirsch文，第286页以下。
参见前引，Roxin书，第335页以下；Roxin，Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs，in：Festschrift fur Heike Jung zum 65．Geburtstag，2007，S．831，834．
参见陈家林：《德国的不能犯理论及对我国的启示》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第20卷，北京大学出版社2007年版，第467页。
HanS Joachim Hirsch，Zur Behandlung des.，Versuchs“de lege lata und de lege ferenda，in：ders．，Strafrechtliche Probleme，Bd．Ⅱ，2009，S．278，
Vgl．W．Platzgummer，Die.，Allgemeinen Bestimmungen“des Strafgesetzentwurf，in：JBI 1971，S．246；Kienapfel-Hopfel，Strafrecht AT，12．Aufl．，2007，S．146；Helmut Fuchs，Osterreichisches Strafrecht AT，7．Aufl.，2008，S．258ff．
Vgl．Hans Schultz，Einfuhrung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts I，4．Aufl．，1982，S．270；Gunter Stratenwerth，Schweizerisches Strafrecht AT I，3．Aufl．，2005，S．306f．
Vgl．Aurelia Colombi Ciacchi，Italien als Vorbild？-Fur die Straflosigkeit des untauglichen Versuchs，in：Festschrift fur Erich Samson zum 70．Geburtstag，2010，S．4，8ff，17．
Vgl．Heike Jung，Zur Strafbarkeit des untauglichen Versuchs-ein Zwischenruf aus rechtsvergleichender Sicht，ZStW 117（2005），S．942；Jose Cerezo Mir，Versuch und die Auffassung des Unrechts im neuen spanischen StGB，in：Festschrift fur Hans Joachim Hirsch zum 70．Geburtstag，1999，S．135ff．
参见前引，Jescheck／Weigend书，第528页。
Vgl．Claus Roxin／Osman Isfen，Der Allgemein Teil des neuen tarkischen Strafgesetzbuches，GA 2005，S．239．
参见前引，Jescheck／Weigend书，第528页。
同上注。
参见前引，Hirsch文，第293页。
Vgl．Marie-Luise Recker，Geschichte der Bundesrepublik Deutschlands，3．Aufl．，2009，S．30ff．
前引，Hirsch文，第301页。
参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第299页；黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第455页。
参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第194页以下；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第272页；郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，第288页以下。
Frank Zieschang，Die Gefahrdungsdelikte，1998，S．56。
参见前引，Roxin书，第378页。
Bjarn Burkhardt，Tatbestandsmaβiges Verhalten und ex-ante-Betrachtung，in：Wolter／Freund（Hrsg．），Straftat，Strafzumessung und Strafprozeβ im gesamten Strafrechtssystem，1996，S．105，112．
这里所谓“一般人认为某一事实存在”，是指行为人和一般人均认为某一事实存在。因为在未遂行为中行为人无一不是对结果采取故意的态度，所以他必然是认为某一引起危险发生的事实存在的情况下才去实施该行为的。我们在讨论危险判断的问题时，不必考虑一般人认识到但行为人没有认识到的事实。
参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、日本成文堂1997年版，第244页，第281页。
前引，Frisch文，第183页。
Vgl．Erich Samson，Das Verhaltnis von Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Strafrecht，in：Festschrift fur Gerald Grunwald zum 70．Geburtstag，1999，S．586ff．
前引，Frisch文，第175页。
参见前引，张明楷书，第299页；前引，黎宏书，第458页。
前引，郑军男书，第302页。
参见前引，Zaczyk书，第44页。
前引，张明楷书，第297页。
前引，黎宏书，第458页。
