客观的未遂犯处罚根据论之提倡
陈璇
【摘要】在现代法治国的不法理论框架内，作为主观未遂论之具体表现的it划理论和印象理论均具有不可克服的内在缺陷。主观的未遂犯处罚根据论虽为德国的通说及立法所采纳，但这不仅有其特定的历史原因，而且目前正受到日益激烈的批判。从世界范围来看，未遂犯论的客观化已成为刑法学发展的趋势和潮流。我国应采纳客观的未遂犯处罚根据论，并以事后查明的行为时全部事实为基础，站在行为时社会一般人的立场来判断法益侵害的危险。
【关键词】未遂犯；处罚根据；计划理论；印象理论
【全文】
一、我国未遂犯处罚根据论的学说争点梳理
在大陆法系刑法学中，未遂犯的处罚根据（Strafgrund des Versuchs）[1]是未遂犯理论的基础，它要回答的问题是：刑法对未实现既遂的行为予以处罚的实质理由究竟何在？[2]换言之，在行为未达到既遂的情况下，区别未遂犯与非罪行为之间的实质性标准究竟是什么？
我国刑法理论通说在谈到未遂犯承担刑事责任的根据时，往往只是从纯粹形式的角度来加以说明。例如，在借鉴日本刑法学中“修正的构成要件理论”的基础上，通说认为未遂犯之所以要承担刑事责任，是因为它符合了经过刑法总则修正了的犯罪构成。不过，通说提出：即便是客观上完全不可能达到既遂的不能犯也成立犯罪，只有迷信犯除外。因为不能犯的行为人对其行为性质与功能的认识完全合乎人类认识的客观规律，若非意志以外的原因出现，犯罪就会按其预想的进程发展到既遂状态；但迷信犯的行为人对其行为性质与作用的认识则是违反常识、超乎自然的，故行为在任何情况下都不会对外界造成损害。[3]但是，部分学者在对中、日两国的刑法理论进行比较后发现：在未遂犯处罚根据的问题上，通说所持的实际上就是大陆法系刑法学中的计划理论。该说主张：在认定未实现既遂的行为是否成立犯罪时，应以行为人在行为时认识的事实为基础，从一般人的角度来进行判断；若按行为人主观计划的内容实施行为具有达到既遂的危险，则行为成立未遂犯，反之则无罪。然而，由于该说具有浓厚的主观主义色彩，所以它在日本已基本被抛弃。因此，这些学者以通说有扩大处罚范围、可能导致主观归罪和侵犯人权的缺陷为由，力主将其摒除并以客观的法益侵害危险作为区分未遂犯与非罪行为的标准。不过，正当通说身陷学界猛烈批判之时，人们又突然发现：在作为大陆法系刑法学源头的德国，其理论通说和司法实践在对不能犯的处理方面无论是从思路还是从结论上居然与我国的通说具有高度的一致性。于是，又有学者以此为根据对通说的立场进行了辩护和捍卫，甚至有人明确表示应当借鉴德国刑法学中将法秩序和法和平受到动摇的公众心理印象作为未遂犯处罚根据的印象理论。[4]
在未遂犯处罚根据的问题上，我国的通说派和反通说派之间的对立目前主要集中在以下两个问题：（1）从理论本身而言，通说是否存在与法治原则相违背的重大缺陷？（2）从世界范围内的刑法学来说，在由德、日两国分别代表的两种不同倾向中，究竟何者更能体现刑法理论发展的总体趋势？本文将通过分析表明：计划理论和印象理论既无法与现代不法理论和行为刑法原则相契合，也违背了世界刑法理论发展的潮流，故我国刑法理论应当义无反顾地转向客观的未遂犯处罚根据论，并以行为时所有客观事实为基础、从社会一般人的立场来判定行为的法益侵害性。
二、主观未遂犯处罚根据论的内在缺陷剖析
由于未遂犯是构成要件不法（即符合犯罪构成的社会危害性）的一种具体表现形式，因此对未遂犯处罚根据的确定也就与不法论基本立场的选择休戚相关。
（一）现代法治国中二元论的真实形象
随着最近十年来日本刑法理论的引入，结果无价值与行为无价值的概念也进入到了中国学者的视野中。由于一元行为无价值论把行为人的主观意志看成是决定不法的唯一要素，而将法益侵害只看成是限制处罚范围的客观处罚条件，这明显违反了行为刑法和法益保护的原则，故没有得到我国学者的赞同。通说倾向于支持兼顾了结果无价值和行为无价值的二元论；而另外一些学者则对二元论进行了批判，并极力倡导一元结果无价值论。但不论是前者还是后者都认为：二元论中的行为无价值是着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断，故二元论实际上就是对行为的法益侵害性和社会伦理违反性两方面的折中。[5]然而，这种从道德违反的角度来理解二元论中的行为无价值的观点实际上只存在于Welzel以及受其影响的老一代刑法学者的理论中，它并不符合目前大陆法系不法理论的发展现状和趋势。
由于受到Hartmann道德哲学的强烈影响，行为无价值在其产生之初不可避免地带有极为浓厚的道德主义色彩。该概念的创始人Welzel明确指出：刑法最为根本和直接的任务是保护社会道德，只有通过对社会道德的维护才能更为有效地实现法益保护[6]；行为无价值具有独立于结果无价值的实质内容，不论结果是否最终出现，指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也是应当受到禁止的。[7]但是，随着人们对刑法中法益概念的日益重视，随着强调法益侵害结果与构成要件之间具有内在紧密联系的客观归责理论的不断发展，德国刑法学中的行为无价值在其内容上越来越强烈地依赖于法益侵害，而非道德违反。这主要体现为以下几点：（1）将行为引起法益侵害的现实可能性视为行为无价值的核心要素。鉴于一元行为无价值论曾以结果是否发生纯属偶然为由彻底否定了结果无价值参与构建不法的资格，通说目前强调：只有在客观上能够归责于行为的法益侵害结果才能成立结果无价值；相应地，也只有在客观上具有引发结果无价值之可能性的行为才能成立行为无价值。于是，行为无价值就成了一个主客观相统一的概念，除了故意等主观要素之外，它还包含行为的法益侵害性这一客观要素。[8]（2）对于旨在从行为无价值的角度出发来限制不法成立范围的社会相当性理论，多数学者主张应当用客观归责和以法益侵害为指导的目的性限缩解释来加以替代。即便是坚持该理论的学者也大都抛弃了Welzel的“社会道德”判断标准。[9]（3）目前的通说和判例均已否定主观倾向和内心状态属于性犯罪和伪证犯罪的构成要件要素；并且认为主观正当化要素的成立仅以行为人认识到正当化的事实为必要，不要求具备特别的道德动机。[10]正是由于德国刑法学中的行为无价值实现了法益侵害化与去道德化的自我更新，所以它才能经受住现代法治国中法益保护思想的考验而得以继续存在。同样，在日本，最近的行为无价值论已不再是当年深受Welzel理论影响的团藤重光等学者所主张的行为无价值论了，它在主张排除道德主义的立场上和结果无价值论完全一致。[11]
