可见，在法治国背景下的现代不法理论中，试图依靠计划理论和印象理论来合理说明未遂犯处罚根据的做法本身就是一种无法实现目的的“不能行为”。
三、未遂犯处罚根据客观化的世界趋势考察
晚近以来，德、日刑法学知识对我国规范刑法理论的影响日益广泛和深刻。对于中国学者来说，在日本刑法学已明确采取客观未遂犯论的情况下，另一个大陆法系刑法的代表——德国在该问题上的态度和立场似乎就显得格外引人注目。由于德国的现行立法和通行理论采纳了主观的未遂犯论，故我国持通说观点的学者据此认为：“日本式的不能犯理论……在世界上不具有代表性，仅仅只是一国基于自身国情的特殊选择”。[36]但是，通过将德国未遂犯论的演进历程置于比较法的视野下进行考察，笔者认为这一论断不能成立。
（一）德国未遂犯论发展史的本来面貌
德国的未遂犯论虽然确实经历过由客观向主观的变迁，但这种转变的背后有着特殊的历史原因；目前在对主观未遂论进行反思和比较刑法学纵深发展的影响下，德国刑法学界已明显呈现出向客观未遂论立场回归的趋势。具体而言，德国未遂犯论的发展主要经历了以下4个时期：
1．客观未遂论占支配地位的时期。在纳粹政权建立之前长达50余年的时间里，尽管帝国法院在v．Buri的推动下支持主观的未遂论，但深受以Binding和Beling为代表的自由主义和法益保护刑法观影响的理论界却几乎完全一致地坚守着以行为的法益侵害危险为基础的客观未遂论。那个时代的所有重要刑法学家，如v．Liszt、Eb．Schmidt、Frank、v．Hippel、Kohlrausch和Mezger等均从法治国和行为刑法原则的高度对主观未遂论进行了批判。在这一时期，先是由Mittermaier等人提出了以事后判断为根据区分绝对不能和相对不能的旧客观说（altere objektive Theorie）；随后，该说逐渐被由v．Liszt和v．Hippel发展起来的以行为时一般人之判断为基础的新客观说（neuere objektive Theorie）所取代。
2．未遂犯论被迫从客观转向主观的时期。随着1933年第三帝国的建立，由Schaffstein和Dahm等一批基尔学派（Kieler Schule）的学者所倡导的意志刑法理论（die Lehre vom Willensstrafrecht）一时间甚嚣尘上，一跃成为纳粹德国刑法学的指导思想。该理论抛弃了国家刑罚的启动必须以法益侵害的存在为前提的原则，主张行为人的义务违反才是刑法判断的中心。在这种历史背景下，理论界在未遂犯的问题上纷纷倒向主观立场也就在所难免了。
3．战后客观未遂论的沉寂时期。1945年希特勒政权覆灭之后，在相当长的一段时期内，除了Spendel等极个别学者之外，整个德国刑法学界并未回复到1933年以前的立场，而是依旧保持着主观未遂论几乎一统天下的格局。究其原因，当代德国学者认为有如下几点：（1）Welzel行为无价值理论的影响。Welzel以道德评价为内容的行为无价值论的广泛传播，使得抛开法益侵害结果而仅将意志活动作为不法构成要件的观点成为可能，也使得主观未遂论在意志刑法已遭到唾弃的情况下找到了新的理论根据从而能够得以继续存在。正如曾参与战后新刑法立法讨论的Gallas所言：“如今的主观未遂论已不再是转向思想刑法的体现，而是主张应从纯粹结果无价值判断转变为与目的主义相联之行为无价值判断的新的不法观所产生的结果。在我们看来，刑法中不法的核心不再是法益侵害，而是对指向某一犯罪结果之意志的付诸实施。……站在行为无价值的立场上，仅具有主观危险性的不能犯也是违法的行为，而非纯粹的意志活动，因为即便在不能犯中，行为人也对指向犯罪结果的意志付诸了实施。”[37]（2）特殊预防理论的推动。根据该理论，如果行为人通过其犯罪未遂表现出其法敌对的思想态度即行为人的危险性（Gefahrlichkeit des Taters），那么就应当予以处罚。当该理论被过分强调之后，人们便逐渐将刑法的观察重点从行为转移到了行为人身上，并由此为在法益侵害的危险现实发生之前就滥施刑罚铺平了道路。（3）法益观念的变迁。受到Welzel“应通过保护基本社会道德的行为价值来保护法益”这一命题的影响，德国刑法学界曾一度掀起法益概念精神化的浪潮。于是，刑法所保护的法益不再是为个人所具体占有的生命、健康和财产等，而是抽象的社会价值。据此，对于刑法来说，关键并不在于行为人是否成功地对特定的法益客体造成了损害，而是在于行为是否对作为社会价值的法益表现出了蔑视的态度。但无论如何，客观未遂论的长期沉寂归根结底还是与国家主义和道德主义刑法观在战后的德国未遭彻底肃清的历史事实密切相关。[38]正是基于以上原因，当时的学界似乎一致认为，客观未遂论与主观未遂论之间的争论“实际上早已做出了有利于主观说的决断。故客观未遂论已显得不合时宜了”（Bockelmann语）。[39]所以，1954年为制定新刑法典而设立的大刑法委员会（GroβeStrafrechtskommission）、此后出台的1962年刑法典草案（E 1962）和1966年刑法典备选草案（AE）以及最终于1975年颁行的新刑法总则都无一例外地站在了主观未遂论一边。只是为了避免由于对不能犯一概加以处罚而导致极不合理的处理结果，故新刑法总则为严重无知情况下的不能犯设置了可以减免刑罚的规定。尽管自70年代末以后，理论界普遍试图通过引入印象理论而从客观方面出发对主观的未遂论进行一定的限制，但如前所述，该理论在实质上仍然没有脱离主观说的窠臼。
4．客观未遂论逐渐复兴的时期。以法益侵害危险为基础的客观未遂论真正重回人们的视野是80年代中后期的事情。在1985年法兰克福第20次德国刑法理论大会和1988年德国与日本刑法研讨会上，德国学者通过比较研究发现，在先前曾深受德国刑法及其理论影响的国家中，绝大多数均已采取了客观未遂论。受到这一事实的触动，以及随着对纳粹时代刑法思想的反思日渐深入和自由主义法治国观念的广为接受，随着以法益侵害为基石的二元不法论日趋完善，Bottke、Hirsch、Kohler、Weigend、Zieschang和Zaczyk等越来越多的学者对刑法典第23条的规定和以主观说为核心的印象理论进行了批判，并且明确主张未遂犯的处罚根据除了主观犯意之外还必须包括行为的客观法益危险。[40]即便是当年曾参与拟定刑法典备选草案、也曾支持过印象理论的Roxin最近也提出了偏向于客观未遂论的意见。他认为：由于受到刑法典第23条的制约，所以我们在解释论上不得不承认毫无危险的不能犯的处罚根据只能是单纯的规范违反；但从总体而言，未遂犯的处罚根据首先还是在于行为制造了法所不容许的法益侵害危险。同时从理论上来说，对无危险之不能犯的可罚性予以彻底否定也确实有着充分的理由。[41]
