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客观的未遂犯处罚根据论之提倡

  

  第五,所谓标准统一、简单易行的优点不能成为坚持计划理论的充分理由。我国有学者指出:计划理论最大的优点在于标准统一。作为理论上的探讨当然可以百花齐放、百家争鸣,但若要成为司法实践所能接受的观点,该学说就必须具有明确性,结论必须具有唯一性,否则就容易造成执法中的不公。计划理论由于判断标准简单实用、结论唯一所以正好符合上述要求。[23]但是:首先,某一学说能否得到肯定,其首要标准是它在现代刑法理论和立法规定的框架内是否具有基本的合理性;在理论探讨中,不能为了换取实用性而牺牲科学性。如前所述,计划理论既存在理论上的重大缺陷,又与我国刑法的规定相冲突。因此,无论它如何简便易行,也不应得到采纳。其次,计划理论虽然从其理论构造上来说比各种客观学说要显得简洁明快,但是在实际操作中,与对客观外部事实的调查相比,对行为人主观计划的取证和认定明显更为困难和不确定。可见,计划理论在司法实践中是否真的能做到简单划一、公平合理,还值得怀疑。


  

  (三)对印象理论的否定


  

  印象理论(Eindruckstheorie)的实质思想由德国学者Arnold Horn于1900年首倡,随后得到v.Bar和v.Gemmingen的进一步发展。自Mezger于20世纪中叶将之加以明确化地总结和表述之后,印象理论的支持者与日俱增,最终成为德国刑法学界的通说。[24]该说认为:只有当行为人对其法敌对意志的实施能够动摇公众对于法秩序有效性的信任及其法和平感觉时,才能成立可罚的未遂犯。可见,印象理论主要由以下3个要素所组成:(1)法敌对的意志;(2)对法敌对意志的付诸实施;(3)对意志的实施能够使公众产生法信任和法和平感受到动摇的印象。其中,前两个要素与计划理论的内容完全相同。印象理论的支持者最引以为豪的是:该说通过引入“法动摇的印象”这一社会心理学上的客观标准从而对以往广受指责的主观未遂论进行了限制,并由此创造出一种综合了主客观两方面的折中未遂论。[25]然而,只要我们仔细加以分析就会发现,印象理论实际上具有难以克服的致命缺陷。


  

  首先,印象理论并未对主观未遂论进行实质性的修正,“印象”的外衣无法掩盖该说与计划理论在本质上的一致性。第一,印象理论和计划理论一样均将行为人付诸了实施的犯罪意志视为未遂犯不法的首要根据。尽管印象理论补充了法动摇印象这一看似客观的要素,但该要素不涉及任何独立于主观意志之外的客观法益侵害危险,它体现的只是外化了的行为人意志内容对社会心理造成的冲击。换言之,所谓“公众的法动摇印象”仍然是产生于主观犯意的危险,而非源自于客观行为的危险;它与计划理论以一般人为标准对行为人主观计划的危险性进行判断的做法并无本质差别。第二,从处理结论上来说,印象理论主张除迷信犯之外的所有不能犯皆可罚,这与计划理论的观点完全一致。印象理论为未遂成立设定的客观条件只是行为对社会公众心理造成的影响,而非具体的法益侵害危险。故即使行为在客观上毫无造成法益侵害的现实可能性,但由于“行为人已表现出他实施行为的能力,并且结果的不发生只是出于偶然原因”,所以它仍然能够对公众的法和平感产生动摇。[26]由此可见,印象理论实际上并不是真正意义上的主客观折中说,因为它和计划理论一样抛弃了客观未遂论中最为核心的要素——行为的客观法益侵害危险。[27]正是由于“印象理论与主观的未遂论相比并未实现真正的进步”[28],所以它必然继承了计划理论所具有的各种弊端。


  

  其次,由其标准的模糊性和抽象性所决定,印象说无法成为严格意义上的教义学理论。如果说印象理论所谓的“行为给公众造成了法秩序受到动摇的印象”是指行为对公众的安全感造成了伤害的话,那么刑法解释者就应当以中立的态度展开实证研究,即对经历过该行为的见证人进行寻访。但实际上绝大多数赞同印象理论的学者都强调,该理论绝不意味着应对公众安全感遭受的现实损害进行经验和实证的调查,而是应当从规范的角度判断何种行为可能会对法感情产生动摇。[29]这样一来,印象理论就成了一个毫无实证基础、根本无法进行学理论证的空洞公式,人们甚至可以以它为名任意地得出自己想要的结论。


  

  再次,印象理论与现代犯罪论难以实现真正的契合。在德国刑法学中,印象要素在犯罪论体系中的具体定位一直是一个不太明确的问题。有人曾设想将之归入客观处罚条件或量刑之中,但大多数学者都认为印象要素属于不法的客观构成要件要素。但是,一方面,现代犯罪论中的不法是以侵害特定法益的各个具体犯罪为其表现形式的,它的组成要素并不包括“对整体法秩序的侵犯”。另一方面,从“公众的法动摇印象”这一要素可以看出,印象理论实际上是从一般预防的思想出发来确定对未实现既遂的行为是否有惩罚的必要。因此在它看来,决定不法成立与否的关键不在于构成要件所确立的犯罪类型,而在于实现刑罚积极一般预防的现实需要。[30]所以,如果把法动摇的印象视为不法的要素,那就等于是将一个纯粹出于一般预防之考虑、凌驾于具体犯罪类型之上的抽象概念引入到了不法要素当中,这是无法被接受的。毕竟,“迄今为止,刑法教义学有理由谨防那种直接从刑法的‘终极根据’中推导出教义学具体问题之解决方案的做法。”[31]


  

  最后,印象理论并未揭示出未遂犯的特有属性。因为预备犯和既遂犯同样是给人们造成了法秩序受到动摇之印象的行为形态。因此,划分它们和未遂犯之间界限的标准,归根结底并非印象要素,而是具体构成要件的实现程度。[32]


  

  还有一个问题需要特别加以说明。有的学者认为,对迷信犯以外的不能犯均予以处罚是国民法感情的要求,而只有主观的未遂犯才能满足该要求。[33]这一说法值得进一步研究。的确,作为一种面向社会大众的行为规范,刑法的解释与适用应当力图与一般国民的正义情感保持一致;而且在刑法具体问题的研讨中,中外学者也时常会自觉不自觉地将法感情(Rechtsgefuhl)作为衡量某一学说妥当与否的标准。但不容忽视的是,作为大众感觉和情绪的一种表现,作为与社会道德观念紧密相联的心理现象,法感情毕竟带有很大的易变性和模糊性。现代法教义学和法社会学尚未发展出准确测定法感情的可行方法。这就难免出现人言言殊的现象。例如,有的学者认为法感情要求处罚不能犯;但实际上也有学者主张,对不能犯加以处罚其实是违背普通人的感觉和经验的。[34]可见,“虽然一直都有人声称有必要对无危险的未遂也加以处罚,但这一要求并未在经验事实上获得证明”,它只是“徘徊于法感情的灰色地带之内。在这一灰色地带中,面对处罚某一绝不可能引起结果发生的行为对于维护规范效力而言是否真有必要的问题,我们给不出令人信服的意见”。[35]因此,笔者认为,至少当刑法理论为有可能扩大处罚范围的某种学说寻找理由时,不应随意求助于法感情的概念。



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