由此可见,现代不法理论中的二元论在主张去除伦理道德因素、强调法益侵害对于不法的核心意义方面已与一元结果无价值论基本趋同。无论采取何种不法学说都必须承认:行为具有法益侵害的客观现实可能性是不法不可或缺的一个成立要件。故未遂犯的处罚根据也必须以法益侵害的客观危险为基础。但无论是计划理论还是印象理论,都明显不符合这一要求。
(二)对计划理论的批判
第一,计划理论与现代不法理论中“不法的成立以行为具备客观法益侵害性为必要”的原则无法兼容。撇开一元结果无价值论不说,即便按照二元论的立场也应当承认:除了指向法益侵害的主观故意之外,行为无价值的存在也以行为在客观上具有实现结果无价值的危险为其前提。实际上,德国刑法学长期以来都陷于无法将不法的二元论与刑法典对未遂犯的规定相契合的困境之中。一方面,在对历史上曾经出现的极端一元行为无价值论进行否定之后,二元论自20世纪70年代以来一直居于德国不法理论通说的地位。另一方面,德国现行刑法典对未遂犯的规定却明显秉承了为帝国时期判例所支持的主观未遂论。因为:首先,该法第22条规定:“若行为人按照他对事实的认识,为实现构成要件而开始直接着手实行,则其行为成立未遂犯。”尽管该条款规定了“直接着手实行”这一客观要素,但它强调该客观要素必须以行为人的主观认识为根据,即所谓“按照他对事实的认识”。故行为是否具有法益侵害的属性以及直接着手实行的行为究竟存在与否实际上最终取决于行为人的认识。[12]其次,该法第23条第3款规定:“若行为人出于严重的无知而未能认识到,根据其实施的行为所针对之对象的性质或行为所采取之手段的性质,未遂根本不能达到既遂,则法院可以免除或者经其裁量减轻刑罚。”据此,即便未遂行为不具备任何客观上的法益侵害危险也同样成立犯罪(迷信犯除外),只是可以酌情减免其刑罚而已。可见,德国刑法典对未遂犯的规定实质上是以计划理论这一主观未遂学说为其根据和基础的。[13]很明显,由于不能犯在客观上欠缺任何形式的法益侵害危险,所以用二元论就无法说明其不法的根据。对此,许多学者只好无奈地认为,仅由行为的意图无价值所构成的不能犯并非刑法中不法的典型,它只是一种极为例外的情况[14];而越来越多的学者则直接否定了刑法这一规定的合理性。[15]由此可见,计划理论与现代不法理论的基本价值取向之间有着不可调和的尖锐矛盾,两者根本无法共存。
第二,计划理论必然导致主观归罪。所谓主观归罪,是指即使事实上不存在侵害法益的客观行为,也可以仅凭行为人的主观态度或危险性格来予以定罪。计划理论用以决定犯罪成立与否的唯一标准是存在于行为人头脑中的认识和计划的危险性,在此毫无客观法益侵害危险的立足之地。需要注意的是,尽管计划理论也要求未遂犯的成立以客观行为的存在为必要,但它对行为属性的确定却并非以客观行为自身,而是完全以行为人个人的主观计划为依据。换言之,即使行为从客观上来说完全欠缺法益侵害的可能,但只要从行为人的设想来看它具有实行行为性,也可以认定实行着手的成立。[16]于是,罪与非罪的界限也就完全取决于行为人的主观计划是合理还是可笑,是科学还是荒谬。
我国有学者辩解说:计划理论并不会导致主观归罪,因为“同样的一种行为因行为人的主观意图不同,性质也自然就发生变化。例如,同样是打击对方,如果出于伤害的故意就是故意伤害行为,如果出于正当防卫则是正当行为。再如,法警执行死刑的行为因无犯罪故意,故不是杀人行为,而其他人同样剥夺他人生命的行为则是杀人行为。……行为人意欲杀人,本想使用砒霜,但由于认识上的错误使用了白糖,这种基于犯罪意图下的行为就是犯罪行为,与单纯给他人食用白糖的行为有着本质的区别。”[17]但这一反驳理由大有值得商榷的余地。其一,故意伤害与正当防卫、故意杀人与合法执行死刑的区别不仅在于行为人主观意图上的差异,而且在于客观行为属性的不同。故意伤害与故意杀人在客观上具有侵害法益的性质,而正当防卫与合法执行死刑则在客观上保护了更为优越的法益。因此,这两类行为首先在客观上就能够被区分开来,它们在性质上的差异绝不是主观意图单独所能造就的。其二,犯罪意图和在该意图指引下所实施的客观行为是不法当中两个相对独立的判断对象。如果说“基于犯罪意图下的行为就是犯罪行为”,那就实际上是将主观意图作为确定行为属性的唯一标准,从而取消了客观行为自身的独立意义、否定了行为的客观法益侵害性(即实行行为性)对于不法之建构的基础性作用。故该论断无论是在将客观行为与主观故意视为两类构成要件要素的德、日等国,还是在强调客观危害行为与犯罪故意分属犯罪构成的两个方面的我国都是难以成立的。总而言之,“如果某一行为只有在添加了尚未被客观化之行为人想象的情况下才能展现出来,那么它并不值得引起社会的关注;如果人们将它说成是未遂犯,那就等于是处罚想象而非行为。”[18]
第三,计划理论在解释迷信犯不可罚的根据时无法自圆其说。计划理论一般是以主观要素的欠缺为依据来论证迷信犯的不可罚。即迷信犯之所以不成立犯罪,是因为行为人的主观意图是以某种根本不属于现实存在、完全超出了人类影响范围的力量为其基础的,他所认识到的也并不是在构成要件上可以实现客观归责的事实,故迷信行为缺少成立未遂犯所要求的主观故意。[19]但是,这种解释明显违背了现代刑法学关于犯罪的判断应当严格遵循从客观到主观这一顺序的原理。“法治国的刑法是行为刑法(Tatstrafrecht)。它所得出的结论之一就是,归责的根基和重点原则上必须在于客观方面。”[20]同时,从刑事诉讼中调查取证的角度来看,对客观事实的查明明显比对主观心理要素的把握更为容易和可靠[21],因此在认定顺序上前者应当先于后者。我国的通说对于这一点也是赞成的,并据此对传统的四方面犯罪构成要件采取了先客观后主观的排序。[22]更何况,故意的认识对象正是客观的构成事实。如果说在迷信犯中行为人所认识到的是完全不可能实现犯罪的事实,那就说明构成要件意义上的客观行为也根本不存在。因此,迷信犯不可罚的理由并不在于主观犯罪故意的欠缺,而在于客观实行行为的不存在。由此进一步推论,其他毫无法益侵害危险的不能犯虽然具有犯罪故意,但它们与迷信犯一样在客观上缺少构成要件意义上的实行行为。所以,不能犯也理应在先于主观要素的客观不法认定阶段就被排除出犯罪成立圈之外,而不是像计划理论那样对迷信犯和其他不能犯区别对待。
第四,计划理论不符合我国刑法的规定。首先,无论是从刑法第2条关于我国刑法的任务是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的规定,还是从刑法第13条关于犯罪的定义来看,我国刑法都是以法益侵害思想和行为刑法原则为基石的,单纯的主观犯意绝非刑法惩处的对象。其次,刑法第23条第1款规定:“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”很明显,我国刑法并未如德国刑法第22条那样强调实行着手应以行为人的主观认识为其判断标准。故我国刑法所说的“着手实行犯罪”并非单纯以行为人的主观计划为根据,而是必须包含行为在客观上的法益侵害危险。