首先，“共用名称”系“公地”而非“共有财产”，允许其在一定条件下注册为商标是避免了、而不是导致了无效率的“公地灾难”；
其次，从效率的角度看，对“第二含义”的认定，实际上就是要选择一种最佳授权时机——即当“使用”达到某一时间点时，将“共用名称”认定为商标的边际收益与边际成本相等，此时赋予商标专用权将产生最大的社会福利；
第三，从法解释学的角度看，“共用名称”注册为商标并非为“强者通吃”，而是对经营者在市场竞争中所付出的努力进行肯定——消费者已将该“共用名称”作为商标来看待；
第四，经营者应当知道，即使“共用名称”获得了商标注册，由于商标法上存在“先用权”、“合理使用”等商标权限制制度，使得通过打击其他使用者而获取独占的目的难以实现，除非可以走驰名商标保护的路径，因而，他们会理性的选择是否投资于其中；
第五，《商标法》第31条所确立的“在先权利”制度，是服务于“解决权利冲突”这一特定目的的，而“在先使用者的权益”与在后的商标专用权不存在权利冲突的问题，因而其并不能适用该条款，否则，正当之商标资源的争夺将受到阻碍，而且也使得未注册商标实际上产生了排他性。
最后，有关“公地灾难”的经济学理论已经清晰地告诉我们，允许“共用名称”注册为商标这种从“公地”到“私有财产”的转换是有效率的——即使没有补偿规则也同样如此，而构建“产权界定的责任规则”未必能够提高效率、改进社会福利。
综上所述，虽然本文支持现行商标法的规定而质疑“责任规则”的做法，但是，我们并无意于论证谁的观点更加正确，而只是试图实践学术之“争鸣”的本旨，希冀共同研讨以获增益。
【作者简介】
杨明，北京大学法学院副教授，法学博士；张巍加州大学伯克利分校法学院法学与社会政策博士研究生（法经济学方向），哈佛大学法学院LLM，早稻田大学法学院法学硕士。
【注释】准确地说，“小肥羊”商标案是围绕“小肥羊LITTLE SHIP及图”的商标而展开争夺的一系列案件，历经6年。这些案件争议的焦点就在于，对于一个多家经营者都在使用的描述性商标，如何依据
商标法上的“第二含义理论”来确定其产权归属。关于该案之详情，可参看北京市高级人民法院2006年高行终字第92号和第94号判决书。
《
商标法》第
11条第2款所规定的可以根据“第二含义理论”而获得商标注册的标识有两类，一为商品或服务的通用名称，另一为描述性标识（即表示商品或服务的原材料、功能、用途或其他特点的标识），为便于论述，本文遵循我国理论界和实务界的惯常做法，将二者统称为“共用名称”。
凌斌先生在其《肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考——兼论<
商标法>第
9、
11、
31条》（《中国法学》2008年第5期）一文中提出了这一观点。
参见前注3揭文第172、180页相关内容。
Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, Science, 1968, vol. 138, pp.1243-1248.
此前经济学界研究相关问题的代表性文献如：Frank Knight, Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost, Quarterly Journal of Economics, 1924, vol. 38, pp. 582-606; H. Scott Gordon, The Economic Theory of a Common Property Resource: The Fishery, Journal of Political Economy, 1954, vol. 62, pp.124-142.
所以，所谓“公地灾难”的确“不是源自共有财产这一产权制度本身”，但也绝不是“由于共有财产私有化过程中没有建立明确而且严格的法律标准”（参见前注3揭文，第180页），一如上文对哈丁之观点的解释，“公地灾难”根本就不是针对共有财产而言的，而是源于财产之“无主物”的状态。如果其真的是针对共有财产，而共有财产的属性是特定团体成员的共有，本身就具有排他性，那么，对其“化公为私”的“灾难”又从何谈起？
See Thrainn Eggertsson, Open Access Versus Common Property, in Terry Anderson & Fred McChesney ed., Property Rights: Cooperation, Conflict, and Law, Princeton University Press, 2003, p74.
当然，这只是在一般情形，例外的情形有两种：其一，构成不正当竞争；其二，某主体对该标识的使用足以使之被认定为驰名商标。
我国的国有企业具有独立的法人人格，其特定性与明确性更是明显。
谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第274页。
前注3揭文，第172页。
“公地灾难”的经典经济学模型见于H. Scott Gordon, The Economic Theory of a Common Property Resource: The Fishery, Journal of Political Economy, 1954, vol. 62, pp.124-142; Steven N.S. Cheung(张五常), The Structure of a Contract and the Theory of a Nonexclusive Resource, Journal of Law and Economics, 1970, vol.13, pp.49-70.
这是对商标权进行法经济分析的基本理论，参见William Landes and Richard Posner, Trademark Law: An Economic Perspective, Journal of Law and Economics, 1987, vol. 30, pp.265-309.
在此，我们借用了经典模型的一个基本假设，即享益财产的各个主体具有同质性（homogeneity），也就是说他们面临同样的技术条件，因此具有相同的产能与成本，See H. Scott Gordon, The Economic Theory of a Common Property Resource: The Fishery, Journal of Political Economy, 1954, vol. 62, pp.124-142; Steven N.S. Cheung(张五常), The Structure of a Contract and the Theory of a Nonexclusive Resource, Journal of Law and Economics, 1970, vol.13, pp.49-70.
当然，培育商标不仅仅需要做宣传，更需要改进产品质量，而这一切都要耗费成本，在此，为论证之方便，我们以用于宣传的人工费指代所有此类成本。
此表系依据Terry Anderson & Fred McChesney ed., Property Rights: Cooperation, Conflict, and Law, Princeton University Press, 2003, p64, Table II.2修改而成。
在某标识进入“专有”领域（即获得商标注册）之前，由于任何进入该行业的经营者均可以使用该标识，因而，为使顾客能够购买自己所生产的标注这一标识的商品或服务，每个经营者都必须支付一定的宣传成本，否则，顾客无法知道哪个经营者提供了标注该标识的商品或服务。
“公地灾难”的根本原因在于后进入者对已经在公地之中者产生的负外部性——即后续的进入会降低所有在先进入者的收益。
如果我们仍旧坚持每家企业只能雇到1名宣传员的假设，那么，若不考虑交易成本，则拥有商标权的企业可以授权另外3家企业使用其商标，而授权使用费的总数最高可达60元（(85-65)×3），再加上其自身使用商标的获益20元，其总收益仍为80元。
这里需要一个前提条件，即申请注册的成本足够低，而事实上，实务中也的确如此。
需要注意的是，如上面的例子所示，如果使用某一商标的每家企业都生产相同质量的产品，那么，商业标识能够减少信息搜寻成本的这一特性，并不因为其本身是否能成为注册商标而有所改变——只要它足以促进消费者对商品的认知。也就是说，即使“共用名称”不能依法获得注册，该标识仍然可以产生正的价值。另外，“共用名称”为多家企业所共同使用的局面，还可能导致这样一种情形——如果某些企业只注重眼前利益、而不顾长远利益，那么，他们就有可能偷工减料、降低产品质量，以图搭注重长远利益的优质企业的便车。很显然，这也是“共用名称”可能造成效率损失的一个原因，而2001年《
商标法》第
11条第2款是在一定条件下减少此种效率损失的措施。限于篇幅，本文对此不作具体展开。
参见前注3揭文，第180页。
参见前注3揭文，第179页。
此时，共有5名宣传员，由上表第（6）栏可知商标的净价值为75元，而乙投入3名宣传员，故其将取得商标净价值的3/5，也就是45元。
此时，共有6名宣传员，由上表第（6）栏可知商标的净价值为60元，甲、乙投入3名宣传员，故将均分此净价值，也就是各获30元。
这实际上是一个囚徒困境的博弈模型（也是古诺双寡头竞争模型（Cournot duopoly）），而博弈双方各投入3名宣传员是此模型的古诺-纳什均衡点。在这样一个对称的静态博弈模型中（也就是双方需要同时作出策略选择），甲、乙都会进行如下推理：假如对方遵守约定雇佣2名宣传员，则我雇佣3名就比雇佣两名能获得更多收益；假如对方违反约定雇佣3名宣传员，则我雇佣3名也不会比雇佣2名少得收益，因此，无论如何我应当雇佣3名（雇佣3名对双方而言都是一个弱的支配性策略(weakly dominant strategy)）。注意：无论对方选择雇佣2名还是3名宣传员，对甲、乙双方而言，选择雇佣3名以上的宣传员始终比选择雇佣3名的收益为少。有关于此的一个简单线性模型，可参见James Buchanan & Yong Yoon, Symmetric Tragedies: Commons and Anticommons, 43 Journal of Law and Economics 1, 8-9 (2000)。
在此我们没有考虑维护商标权的成本问题。法经济学理论认为：与单个主体的私有相比，共同所有可能降低维护权利的成本，这是因为每一权利主体维护其权利的边际成本递增之故。例如，一家企业需要投入500元才能监控50%的商标盗用情况，而两家企业可能只需要各负担200元（总共400元）就可以监控50%的商标盗用情况。参见Dean Lueck, Common Property as an Egalitarian Share Contract, Journal of Economic Behavior and Organization, Vol. 25 (1994), pp.93-108。不过，这种维权成本的降低，是否足以抵消共有产权导致的租金耗散，还有赖于对具体事例进行经验性的研究。
参见前注3揭文，第180页。
See Lloyd Schuhfabrik Meyer Gmbh v. Klijsen Handel BV, case V-342/97, ETMR690, 699.
所以，商标被认为是一种关系，是标识与商品或服务之间特定的、指示性的符号关系。See Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. Rev. 621, 2004, p648.
Jeremy Phillips, Trade Mark Law: A Practical Anatomy, Oxford University Press, 2003, p109.
“获得显著性”实际上并不意味着描述性的丧失（实际上也不可能），而只是显著性超过了描述性。参见米勒、戴维斯：《知识产权法》（英文版），法律出版社2004年版，第173页。
See William Landes and Richard Posner, Trademark Law: An Economic Perspective, Journal of Law and Economics, Vol. 30, 1987, pp.273-274.
同上注揭文，pp.291-292.
在此，我们假定法院或商标管理机构对于其他企业因描述性标识被垄断而需付出的成本自始就具有比较确定的认知。不过，即便放松这一假定，我们也有理由相信，随着时间的推移，有关此种成本的信息也会增加，从而改进人们对它的估计。
在此，与通常的经济学理论一样，我们假设边际收益递减而边际成本递增（或恒定）。
如果从法解释学的角度来看，此处所谓“授权的最佳时机已被延误”，也就是指，由于有太多的主体投入使用“共用名称”，导致其因使用而产生的显著性又丧失了。
参见前注3揭文，第173页。
在前注3揭文中，作者并不赞成“强者通吃”的结果，但其认为是2001年
商标法第
11条第2款造成了这样的结果，他认为，该条款的适用是在肯定“强者通吃”。本文此处正是质疑这一点，提出
商标法的这一规定并不是采用“强者通吃”的标准。
对于实务部门操作流程的介绍，是为了回答有些人可能会提出的两个质疑：其一，如果在先的申请并不具有显著性，而在后的申请才具有之，在先申请者显然不能获胜；其二，如果在先的申请是抢注他人的未注册商标，其是否能成功呢？此处所述之商标局关于商标注册的操作过程，笔者是通过详细咨询实务人员而得到的有关情况，特此表示感谢。当然，一如成例，文责由笔者承担。
参见吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第532页。
曾陈明汝：《
商标法理论》，中国人民大学出版社2003年版，第130页。
See Windsurfing Chiemsee Produktions- und Vertriebs GmbH v. Boots- und Segelzubehör Walter Huber and Franz Attenberger, Joined Cases C-108 and 109/97 ETMR 585.
J. Thomas McCarthy, Trade Mark Law: A Practical Anatomy, Oxford University Press, 2003, p109.
参见TRIPS第15条第1项之规定。
See J. Thomas McCarthy, McCarthy on trademarks and Unfair Competition, 4th at Thomson West, 2001, pp.15-46; Robert P. Mergers, Peter S. Menell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, Aspen Publishers, 2007, p657.
See “Coca-Cola Co. v. Koke Co. of America et al.”, 235 F. 408; 1916 U.S. Dist. LEXIS 1380.
690 F. 2d 786, 5th Cir. 1983.
在该案中，原告提交了两份调查报告，其中一份是对新奥尔良地区100名女士（她们每月使用本案涉及的那一类商品至少3次以上）的调查，另一份是在新奥尔良地区的一个大型购物中心所作的调查。依据调查报告以及实际使用和广告这些间接证据，法院认为原告的商标在新奥尔良地区获得了“第二含义”。See Robert P. Mergers, Peter S. Menell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, Aspen Publishers, 2007, p658.
423 F.2d 845, 1970 U.S. App. LEXIS 10392.
596 F.2d 111, 1979 U.S. App. LEXIS 14469.
531 F.2d 366, 1976 U.S. App. LEXIS 13064.
See Aloe Crème Laboratories, Inc. v. Milsan, Inc., et al., 423 F.2d 845, at 850, 1970 U.S. App. LEXIS 10392.
Robert P. Mergers, Peter S. Menell & Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age, Aspen Publishers, 2007, pp.657-658.
参见前注3揭文，第173页。
的确，在诸“小肥羊”商标案中，法院和当事人均围绕“市场优势”做文章，但并不代表这样的司法操作是正确无疑的，显然，他们并未真正掌握确立“第二含义”理论的目的究竟为何，也不了解前述美国多年来的司法经验，结果造成了“共用名称”注册为商标系“强者通吃”这一不被广为接受的结果，而实际上，
商标法的相关规定本不应该在司法适用的过程中被如此操作。
即使某一企业在同业竞争者中并不具有明显的业绩优势，或者本行业中的确另有“龙头老大”存在，这也不妨碍该企业通过长期使用“共用名称”而使之产生第二含义，只要消费者能获得产品出处的信息即为已足。
参见前注3揭文，第178页。
参见前注3揭文，第179页。
这里我们所说的是应然、而非实然状态，因为其中还涉及企业、法官对法律制度的理解，实际上，笔者对内蒙古小肥羊公司获得商标注册后反过头来打击其他使用“小肥羊”商标的竞争者并最终胜诉的判决是持否定看法的，法官无视“在先使用权制度”而判给了内蒙古小肥羊公司以独占地位是不正确的。也正因为如此，我们依据这样的判决就认为“相关企业会积极投身于注册‘共用名称’的争夺之中、从而导致过度投资”，以及“强者可以通吃”，是不能成立的。本文这一部分正是站在这一立场上而进行论述的。
参见前注3揭文，第182页。
同上注。
同上注55揭书, p654.
该案请参见孔祥俊、武建英、刘泽宇：《WIO规则与中国知识产权法——原理·规则·案例》，清华大学出版社2006年版，第76页。
单纯“小肥羊”这三个字的中文文字商标，内蒙古小肥羊公司的公告期刚刚于2009年9月14日才届满。
参见前注3揭文，第178页。
参见前注3揭文，第176页。
如前所述，在商标审查的实践中，对标识的审查主要就是商标检索，即看看申请的标识是否与在先的商标相同或相似，所以，审查员不会、也无法去追究申请的标识是否会侵权他人的在先权利，因为这个范围实在太大，要求审查员主动审查，只会降低审查效率。在先权利的主张，完全依赖于权利人的自行主张。这就给了申请人与在先权利人进行磋商的空间，以使得商标注册能获得通过。
See Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics(4th ed.), Addison-Wesley, 2003, pp.78-80.
同上注揭书，p93.
“反公地灾难”这一概念最初由哥伦比亚大学法学教授Heller基于对俄罗斯经济转轨过程中的产权配置之考察而提出（See Michael Heller, The Tragedy of the Anti-Commons: Property in Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, Vol 111, p.621. ），最近，Heller教授又在其专著The Gridlock Economy (Basic Books, 2008）中对此理论进行了全面展开。不过，对于“反公地灾难”究竟是否与“公地灾难”有实质区别的另一种产权形态，还是“开放地”的一种表现形态，法经济学界似乎尚无定论。如本文所示，“反公地灾难”也可能是公地灾难的一种诱因，并且，其与“敲竹杠”（holdout）引发的交易成本问题也不无相似之处（参见Dean Lueck and Thomas Miceli, Property Law, in A. Mitchell Polinsky and Steven Shavell ed., Handbook of Law and Economics, Elsevier (2007), pp.193, 238）。
关于这一点，与前文所介绍的我国商标申请、审查的实际操作也是相吻合的。
参见前注3揭文，第184页。
参见前注3揭文，第186页。该文还提到，“公共利益”也是法院将商标专用权赋予内蒙小肥羊公司的必要条件，但又认为此项条件非其文章主题所涉，因而未作展开，为此，我们也不准备深入讨论“公共利益”问题。
有关征用制度的经济学分析，参见Dean Lueck and Thomas Miceli, Property Law, in A. Mitchell Polinsky and Steven Shavell ed., Handbook of Law and Economics, Elsevier, 2007, pp. 238-242.
参见前注3揭文，第178页。
当然，假如由共有财产向私有财产转换，则可能出现这种“适应成本”问题。不过，即便如此，要确定这种成本的大小以便给予补偿同样需要耗费成本，因此，补偿仍可能不是一种最有效率的规则。
参见前注3揭文，第179页。
