商标的合理使用包括叙述性使用和指示性使用，前者即是专门针对基于“第二含义”而获得显著性的商标，也就是说，由于“共用名称”的文字本身具有叙述性,因而商标权人不能妨碍他人在一般的叙述意义上使用这些词汇，用来描述或说明他们自己的商品或服务（所谓“说明性、叙述性的使用意图”）。当然，这种使用以“不故意引起混淆或误认”为前提。应该说，合理使用是对商标权较有影响的一种限制制度，即使是驰名商标，若在侵权诉讼中面对合理使用之抗辩，也不敢保证“百战百胜”。所以，“共用名称”若能注册为商标，由于该标识同时含有所谓的第一含义和第二含义，商标权人应当能够预见到其权利遭遇合理使用的空间很大，从而影响其是否投资于申请注册“共用名称”的决定。
北京高级人民法院2006年发布了《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号文件），其中第17条列举了属于叙述性合理使用的典型行为：“1、使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的行为；2、使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的行为；3、在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的行为；4、规范使用于他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的行为；5、使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的行为等。”我们不难发现，这些行为都是“共用名称”的第一含义所可能涉及的内容，足见合理使用的范畴之广，如果认为商标权人对这些情形不了解、其可以通过打击竞争者来获取对“共用名称”的独占，未免太过“世外桃源”了些。通常情况下，此类商标权的权利人只有尽可能地利用“驰名商标的特殊保护”来排除竞争对手使用该“共用名称”，至于竞争对手能否实施合理使用，就要看法官能否认定其说明性、叙述性的使用意图了——不故意引起混淆或误认。内蒙古小肥羊公司的胜利，同样也是遵循“驰名商标保护”的思路。[66]所以，“已经使用‘共用名称’的企业数量”、“‘共用名称’的叙述性的强弱”、“企业自身的实力”、“竞争对手构成合理使用的可能性分析”、“适用驰名商标保护的可能性分析”等因素，都是企业决定是否投资于“共用名称”注册时的考察对象，正常的竞争无可避免，但不会导致不符合社会整体利益的、法律规则激励下的过度投资，除非这些企业对前述这些因素没有做出理性的判断和选择。
综合以上两方面，既然“在先使用权”与“合理使用”制度客观存在、且其合理性已经得到论证，那么，任何一家企业在决定是否投入到“共用名称”注册的争夺之中时，就不可能不意识到，即使将来获得商标权，其权利范围会受到来自于这些制度的约束，从而做出理性的选择。其实，对于非“共用名称”的商标来说，情况也是一样的，企业并不会因“共用名称”可以私有化而在投资理性上与面对其他标识时有什么不同，他们都是以将来之商标权的排他性强弱为依据的。如果认为法律规则上允许“共用名称”私有化就会导致市场主体不顾一切地去争夺，实际上也是不符合实际的，他们在决定之前必然会考虑“获得第二含义认定的成本”、“获得商标权后的利益范围”等因素，一方面，如上文所述，从社会整体利益的角度出发，让“共用名称”保持为“公地”在效率上比允许其私有化更低，因此私有化是有利的，但另一方面，“共用名称”的注册又有较大风险，所以，市场竞争者必然会在二者之间慎重取舍，故我们不必过于担心发生“过度投资”的问题。
五、《商标法》第31条中“在先权利”的范围应如何理解？
认为“《商标法》第11条第2款所确立的‘共用名称’界权规则”并不妥当的学者还指出，北京高院判决将“小肥羊”的商标专用权归于内蒙古小肥羊公司独家所有，是“剥夺了其他小肥羊公司继续使用‘小肥羊’商标的‘在先权利’”。[67]很显然，这里涉及一个问题，即究竟何谓《商标法》第31条所规定的“在先权利”、其范围何如？对此，该学者明确表示，希望将在先权利拓展到信赖利益或者更为一般的利益上去，他认为，“如果将‘合法’理解为‘民事合法’，那么对于‘权利’二字也就不能仅仅理解为在特定法律条文中作出明确规定的‘有名’权利，而是也应包含其他符合民事法律制度保护原则的‘未名’权利，比如‘信赖利益’”。[68]然而，从法经济学的观点看，这种扩大“在先权利之范围”的做法，将会对效率会产生何种影响呢？
根据《商标法》第31条之规定，“不得侵害在先权利”表现为，如果申请注册商标专用权可能构成对在先权利的损害，则申请人将不能取得商标专用权，也就是说，在先权利人拥有一项排除商标专用权成立的特别权利（right to exclude）。因此，扩大在先权利人的范围也就意味着扩大拥有这种特别排除权者的范围。我们知道，如果某项商标注册申请涉及他人的在先权利，此时，申请人若还想取得商标专用权，其就必须与在先权利人进行磋商，以支付对价的方式获取其同意放弃行使这种排除权（即获取许可的方式）。[69]套用科斯定理以及磋商理论（bargain theory）的一般理论，[70]我们不难得知，商标专用权最终能否确立，将取决于进行这种磋商的交易成本之大小。由于交易成本通常随着参与磋商者的数量的增加而增加，[71]所以，我们有理由预期，在扩大在先权利人的范围之后，需要进行的磋商增多，因而交易成本增加，故在他们之间更难达成协议，最终导致商标专用权难以成立。
对于“共用名称”的申请注册来说，任何使用该标识的企业都因此而享有某种商业利益（应受法律保护的利益）是没错的，但如果认为申请日之前使用过该标识的主体都因此而享有《商标法》第31条意义上的“在先权利”（如前述之“信赖利益”），则未免将“在先权利”的范围扩展的太大，造成前述之磋商成本过高，因而导致无人愿意在此情形下申请注册该“共用名称”，其结果就是让该标识继续沦于公地的处境，造成价值耗散。
在先权利人过多，也就是拥有排除权的人数过多，于是就可能产生所谓“反公地灾难”（tragedy of anticommons）的问题。[72]原先，“反公地灾难”是指一种由于众多主体拥有排除他人使用某项资源的权利，致使无人能够对该资源实施有效用益的现象，进而造成以利用不足为表现形式的资源浪费。在本文讨论的事例中，若拥有排除商标专用权之成立的“在先权利”过多，可能直接引起“商标专用权”这种法律资源无法被有效地用来保护有益的“共用名称”这一商业资源，由此间接导致该资源因得不到法律保护而陷入“公地灾难”。
由此可见，扩大在先权利人的范围以及由此造成的交易成本的升高，可能使得有效率的商标专用权（即成立商标专用权，防止“公地灾难”的收益大于商标专用权给在先权利人造成的损害之情形）无法成立，从而形成社会福利的损失。出于这一原因，我们认为，对于在先权利人的范围，应当立足于“成本—效益”分析而做出恰当的解释。
除了效率问题之外，我们从《商标法》第31条之立法本意出发，亦可得出“其他各家小肥羊公司在申请日之前使用‘小肥羊’标识而产生的商业利益并不构成《商标法》第31条意义上的‘在先权利’”的结论。笔者认为，“在先权利”的确立是服务于特定目的的，即是为了解决权利冲突问题——当商标权与在先权利发生冲突时，法律上应如何取舍。所谓权利冲突，是指权利实现的利益范畴发生交叉之情形，就《商标法》第31条而言，比如在先的著作权、姓名权、肖像权等，均有可能与在后的商标权发生冲突，因而立法上需要对此利益交叉之处做出权利归属上的安排。当然，可能与商标权冲突的不限于前述的著作权、人格权等，只要是权利实现的利益范畴与商标权存在交叉的可能，这样的权利应均属于“在先权利”的范围。明确了这一立法本意，我们再来看在先使用者基于“使用”而应享有的权益是否与在后获得的商标权有可能发生冲突？回答是否定的，“先用权”是对商标权的限制，商标法对“先用权”的肯定，就是出于对在先使用者利益的保护，在后的商标权是在“先用权”的利益范畴之外的专用权，因此，在先使用者的利益与商标权人的利益不会发生交叉（此处所言系应然的状态，在先使用者若突破原有使用范围则另当别论），也即是说，在先使用者的利益不会侵害在后的商标权，自无适用《商标法》第31条之必要。我们可以看到，对于“在先权利之范围”的解析，是以权利冲突的概念为基础的，而与标识本身的样态无关，因此，无论是否属于申请注册“共用名称”，其“在先权利的范围”都是一样的，即“在先使用者应受保护之合法权益”非属此列。
