而且,我们还可以反过来考虑这个问题,如果“共用名称”属于共有财产,那么,该共有关系是何时形成的?共有人具体体现为什么样的团体?以“小肥羊”商标案来说,如果该标识属于“整个餐饮行业共同所有”,那么,其所有者的范围显然是不特定的,已使用者不能排斥新加入者,他们也不能被称之为“特定团体”。《商标法》修改前不允许“共用名称”注册为商标,其明确的是任何使用“共用名称”的主体都不得排他,该条文绝没有包含“已使用者可以继续使用、而其他任何人都不得再使用该标识”之意。“共有财产”归属于特定团体,其实际上也是处于“专有”的状态,“共享和排他”不过是分别体现了全体所有者的“内部关系和外部关系”。因此,无论是从法律方面来看、还是从经济学角度看,都不应将“共用名称”定性为“共有财产”。
2、“共用名称”之上的“公地灾难”是如何形成的
之所以有“公地灾难”之谓,是因为“公地”将导致过度投资,从而造成效率损失。借用经济学术语,“公地”造成的效率损失表现为“租金耗散”(rent dissipation)。简言之,就是由于人人都可以对某项财产收成享益,最终会出现这样一种局面:人们为收成享益该财产而耗费的总成本与该财产带给人们的总收益相当,因此,这项财产没有给社会增加任何净收益。[13]假如我们将此财产划归一人所有,它就能给我们带来净收益。对于该论断,我们将用下面这个示例来予以说明。而藉此我们也能较为直观的了解到,在“共用名称”之上,“公地灾难”是如何形成的。
当代的法经济学理论表明,商业标识作为一项财产,其价值在于为消费者提供产品信息,从而降低其搜寻信息的成本。而消费者节省了信息搜寻成本,就会愿意支付更高的价格来购买商品,因此,在一个完全竞争的市场中,消费者节省的信息搜寻成本将最终转化为企业的利润。[14]然而,为了获取此种利润,企业就需要耗费成本来培植商标。现假定:各家企业彼此相似,[15]每家都可以雇佣一个人来宣传某一商标,从而让一定数量的消费者节省信息搜寻成本(并愿意相应支付更高的商品价格),且每一位消费者能够节省的信息搜寻成本均为10元;另一方面,企业需要向每一个进行商标宣传的受雇者支付65元的工资。[16]虽然,每位受雇宣传者获得的工资相同,但其究竟能为该商标吸引来多少顾客,则取决于此前的宣传者已经吸引了多数顾客。通常说来,随着宣传者人数的增加,尽管吸引的顾客人数也会增加,但其增加的速度却会放缓,这是因为最容易被吸引的顾客总是被先受雇的宣传者所吸引,而留给在后受雇的宣传者的总是越来越难吸引的顾客,所以,在花费同样的时间和精力,在前的宣传者一般总能比在后的宣传者吸引来更多的顾客。这也就是经济学上所谓的“边际收益递减规律”。
基于以上之假设,如下表[17]所示,我们将清楚地看到,随着使用同一商业标识的企业的数量增加,该标识之净价值是如何变化的:
(1)
企业总数(=宣传员总数) |
(2)
吸引顾客总数 |
(3)
总人工费(=(1)×65) |
(4)
行业总利润(=(2)×10) |
(5)
行业平均利润(=(4)/(1)) |
(6)
商标净价值(=(4)-(3)) |
0 |
0 |
0 |
0 |
—(即不存在) |
0 |
1 |
10 |
65 |
100 |
100 |
35 |
2 |
19 |
130 |
190 |
95 |
60 |
3 |
27 |
195 |
270 |
90 |
75 |
4 |
34 |
260 |
340 |
85 |
80 |
5 |
40 |
325 |
400 |
80 |
75 |
6 |
45 |
390 |
450 |
75 |
60 |
7 |
49 |
455 |
490 |
70 |
35 |
8 |
52 |
520 |
520 |
|