对于某一家企业而言，只要使用该商标所需付出的成本（即65元人工费）[18]低于由此而带来的收益，其便会选择使用之。基于我们所假设的各企业具有同质性，故他们将均分行业总利润，也就是说，使用商标给每家企业所带来的收益等于行业平均利润。由上表可知，在此情况下，总共会有8家企业投入其中使用该商标，而此时商标的净价值为0，“公地灾难”由此产生。[19]

　　从社会角度看，我们当然希望商标产生最大的净价值，也就是说有4名宣传员进行宣传。倘若将标识授权某一家企业专有（即允许其通过注册而获得商标专用权），由于其他经营者不能再随便进入，则其会选择投入最佳数量的宣传员，以使商标的净价值最大化，亦即雇佣4名宣传员，正好符合社会效率最大化的要求。[20]就实际操作层面来看，使用“共用名称”的某个企业是否决定申请注册，取决于已有多少家企业在使用该标识，只要这个数字低于8，他就有可能这么做，否则，让“共用名称”保持“公地”之状态，就很难阻止该标识的商标净价值变为0（如上表所示）。即使在“共用名称”获得注册之前使用该标识的企业已不止4家，但由于商标权人可以禁止再有其他企业进入，因而在效率上也比不去注册要高。[21]

　　由此可见，2001年《商标法》第11条第2款对旧有做法的修改，使得“共用名称”之上避免出现“公地灾难”有了可能，[22]此举系将不明确的产权关系予以明确化、从而提高效率的做法，而并非是“改法制造出了一个财产权利的‘公共地’，也因此而制造了‘公地悲剧’”[23]的错误之举。

　　3、共有商标有效率还是独有商标有效率？

　　实际上，按照2001年《商标法》第11条第2款所确立的“共用名称”私有化之途径，如果多个企业之间进行协商、共同提起注册申请，那么，“共用名称”之上所可能产生的排他性商标专用权也可以由他们共有。不过，依经济分析的方法来看，这种商标权共有的状态是否比独有更具效率呢？或者换言之，北京高院最终决定将“小肥羊”商标赋予内蒙古小肥羊公司一家，而不认可各家小肥羊共有此商标的做法，是否“可能导致的是整体社会福利的急剧下降”呢？[24]我们不妨借助上面的表格，再作一番考察：

　　假定“共用名称”不再是公地、人尽可用，而是产生了商标专用权、专属于两家同质的企业，唯有他们可以使用，并且，此两家企业都可以不受限制地以每人65元的成本雇佣宣传员培植商标。此时，如果两家能达成某种协议，将宣传员人数限于4人，并均分利润，则每家企业都可以收获40元（80/2）的商标净价值，比如双方可以约定各投入两名宣传员。然而，当一方（甲）按约投入两名宣传员时，假如另一方（乙）投入第3名宣传员，则其可以收获的商标净价值将变为45元，[25]所以，乙会有违反约定增加宣传员的动机。而倘若果真如此，则甲获得的商标净收益将变为30元。假如甲预见到乙存在这种违约动机，则其也会投入第3名宣传员，如此，则甲的收益仍是30元。[26]也就是说，将商标授予两家企业，而这两家企业又无法达成并执行投资协议的话，则市场中可能出现6名宣传员。[27]如此一来，商标的净价值则变为60元。反之，若将商标授予一家企业专用，则该企业会选择投入4名宣传员，从而令商标的净价值达到80元这个最大值。可见，如果商标权不专属于一家企业，那么，即便让两家企业共有一个商标仍会造成商标净价值的降低。[28]

　　由此，我们认为：法院将“小肥羊”商标授予内蒙一家，非但不会造成“整体社会福利的急剧下降”，恰恰相反，这样做可以避免由租金耗散造成的效率损失。这种效率上的比较，也恰好与实践中基本上是各家企业单独去申请注册“共用名称”的情况相符。当然，“共用名称”获得注册后，商标权人能否真正实现专有（独占），还取决于商标法律体系中的其他制度，如“在先使用权制度”、“合理使用制度”。关于这一点，笔者将在下文展开详细分析。

　　二、为什么要求“共用名称”具备第二含义？

　　正是因为对“共用名称”之本质的认识不同，“‘共用名称’系共有财产”的观点认为，“公地灾难”源自“化公为私”，即“由于共有财产私有化过程中没有建立明确而且严格的法律标准，从而恰恰导致了产权不明。”[29]但是，这一点颇让人疑惑，因为2001年《商标法》第11条第2款的目的，就是为了让已产生了“第二含义”的“共用名称”获得界限明晰的产权，当然，所谓的标准问题，就是如何判断“共用名称”已经产生了“第二含义”。而对于这一问题的判断，是以消费者的认知为基础而展开的，尽管司法实践都在力争做到客观化，但我们很清楚，想要通过立法的形式来设立明确、且完全客观的判断标准是不可能的，正如“驰名商标的判断标准”一样，如果因此就下结论——“缺乏明确而严格的标准就导致了产权不明”，恐怕并非妥当。

　　“第二含义”理论的产生，与商标注册中对显著性的要求是密不可分的，我们都知道，某一标识具有显著性是其能够获得注册的实质要件，而所谓显著性，是识别性和区分性这两个层次之要求的综合体现。对于显著性的解读，相关著述颇丰，甚至提出了以量化的方法来认定之。但需注意的是，商标法对显著性只不过有最低要求，即普通消费者视某一标识为商标而非对商品或服务所进行的描述，量化的认定方式有可能无形中提高了商标注册的实质要件，诚如欧洲法院在“Lloyd”案中所认为的，“不可能设定一个百分比，当视某一标识为商标的消费者达到这一比例时才认为该标识具有显著性”。[30]所以，司法实践中往往通过反证的方法来认定显著性，即排除不适合作为商标的标识，否则就认为其具有显著性。商标的显著性有“固有显著性”和“获得显著性”之分，它们的核心要义都在于，某一标识是否能使消费者发现商品或服务的特定出处。[31]而作为获得显著性基础的“第二含义”，也就是指能产生某一标识与特定出处之间的关联，只不过这种关系是基于长期的使用而产生的。当然，这里所说的“使用”，“并非单纯地使用，而是作为产品出处的标志使用。”[32]

　　“共用名称”要想获得注册，就必须通过使用而产生“第二含义”，显然，在此之前，“共用名称”被认为是不具有固有显著性的，而“使用”是其产生“第二含义”、产生“获得显著性”的惟一途径。[33]实际上，从符号本身的角度来看，即使“共用名称”这种标识尚处于“公地”状态，其也并非不具有任何的“可识别性”，因此，单纯认为“不具有可识别性”是“共用名称”不能获得商标注册的原因，并没有太强的说服力。而且，“共用名称”作为标识投入商业使用后同样具有商业价值，如果不给予保护、任其成为“公地”，会造成此种价值的耗散。那么，为什么还要等待“第二含义”的产生才能赋予商标专用权、而非直接授权呢？究竟如何认定“共用名称”产生了第二含义呢？以下试从经济分析的角度，对这两个问题作出一种回答。

　　将某一词汇认定为商标并赋予其商标专用权，实际上剥夺了授权之后其他商业主体在一定范围内使用该词汇的权利，因此具有一定的垄断性质。在某一商业主体因为这种垄断而获得利益的同时，随之而来的成本是：其他商业主体必须寻找其他词汇来标识其产品。对于普通的商标词汇——特别是那些专为用作商标而创造出来的词汇——而言，这种对于他人语言使用的限制很小，相对商标专用权带来的收益而言，几乎可以忽略不计。因此，直接将此类词汇认定为商标并授予商标专用权具有经济合理性。[34]

　　但是，就“共用名称”而言，情况则有所不同了。如果在“共用名称”刚刚被使用之初，就允许其获得商标注册，那么，注册人之外的其他同行业经营者为了以示区别，其宣传成本将不得不增加，诚如Landes和Posner所言，“其一旦被垄断，则会令其他商业主体不得不付出较高的代价来寻找别的词汇标识其产品。”[35]因此，在“共用名称”被投入商业使用的初期，我们无法合理地估计出“赋予其商标专用权所能产生的收益”与“其他竞争者增加的成本”之间哪一项更大。而随着时间的推移，由于此种标识不断地被使用，我们可以获得越来越多的市场信息，从而能够更加准确地估测“共用名称”被赋予商标专用权后可能产生的商业价值。[36]于是，我们可以更为准确地比较授予商标权的成本与收益孰重孰轻，避免没有效率地授权。质言之，对“共用名称”而言，要求经过一段时间的使用来判断其是否产生显著性（第二含义），可以降低错误授权的可能性。