更进一步而言，如果将“在先使用者的权益”放入“在先权利”的范畴，还会导致正当之商标资源的争夺受到阻碍，等于是使得未注册商标产生了排他性，而实际上，商标法上是允许对未注册商标展开正当之争夺的，当然，构成驰名商标的、或者不正当竞争的除外。举例来说：如果甲企业认为乙企业所使用的未注册商标很有创意、很容易吸引顾客，而且乙还尚未注册，那么，依据商标法的规定，甲就该标识申请注册是没有障碍的（无论是不是在相同或相似的商品或服务上）[73]；面对甲的抢注，乙要想“扳回劣势”，有两条路可选择，一是申请认定驰名商标、从而“打掉”甲的商标注册，二是提起不正当竞争之诉，起诉甲企业的行为系故意使消费者发生混淆或误认。如果这两条路都走不通，那么该商标专用权就应当归属于甲企业，这就是一场残酷的市场竞争，并没有什么不正当之处，对于在商标注册上过于懈怠的乙企业来说，这也是其在竞争中失败所应付出的代价。然而，如果“在先使用”形成《商标法》第31条意义上的“在先权利”，那么在后的商标注册就会被驳回，这样一来，“在先使用”就成了商标注册的不可逾越的一道障碍；于是，我们得到的结果是，只要有在先使用者存在，尽管其所使用的标识并未进行注册，任何后来者也都不可能再去申请注册了。这样的结果，存在两方面的问题，一是不符合现行法的规定，错误地使得未注册商标具有了排他性；二是限制了商标资源的正当竞争，鼓励了在先使用者在商标注册上的懈怠，其实并不利于市场竞争良性地、有序地展开。
六、补偿与否是否影响效率？
在质疑《商标法》第11条第2款所确立的“共用名称”界权规则的基础上，有学者提出了所谓的“产权界定的责任规则”，按其主张，“共有财产转变为私有拆产的前提是，最终获得私有财产的一方要根据法院确定的补偿金额从其他共有人手中购买法律上的垄断权利；同时，其他财产共有人只能而且必须在法院确定的价格之下出让自己的共有权利。”[74]将“责任规则”具体运用到“小肥羊”商标案中，该观点认为：法院在将“小肥羊”商标判予内蒙小肥羊的同时，应要求其“按照某种方式补偿对小肥羊品牌价值具有重要贡献的其他企业”。[75]那么，引进这种补偿究竟会对效率产生何种影响呢？
首先需要指出的是：所谓补偿损失——无论以何种标准进行，就既已产生的损失而言都只具有再分配的意义，而不会对效率产生影响。在“小肥羊”一案中，无论内蒙古小肥羊公司是否给予其他公司补偿，这些公司此前为“小肥羊”商标而投入的成本都已经沉淀。从社会角度看，补偿与否只能改变由谁负担这些“沉淀成本”（sunk cost）的事实，而再也无法挽回这些成本——包括任何基于信赖而进行的投资。所以，如果补偿能够促进效率，则这种促进不会源自针对其他企业已经为“小肥羊”品牌价值所作出的“重要贡献”的补偿，而将来自于防止（尚未发生的）产权向低效率的方向流动。换言之，假如其他企业使用该商标可以产生的净收益总和大于由内蒙古小肥羊公司一家使用可以产生的净收益，则要求内蒙古小肥羊公司补偿，就可以防止“小肥羊”商标权流向低价值的主体。从经济学角度看，其他企业丧失的净收益正是将权利赋予内蒙古小肥羊一家所带来的成本，通过补偿，我们可以令产权变动的得益方将产权变动的成本内部化，从而实现有效率的产权配置。这也是征用（taking）规则要求合理补偿的经济学理由。[76]实际上，前述之观点正是基于类比征用规则而来。然而，本文讨论的主题与征用的情况有着本质差异，因此，补偿或许非但无助于实现上述促进效率的作用，而且可能导致效率的减损。
征用是一种纯粹的产权移转，我们没有任何理论依据来保证征用方对产权的估价一定高于被征用方，从而实现产权有效率的流动。因此，以补偿作为征用的条件，促使征用方将征用的成本内部化就可以防止——至少是减少——无效率的征用。然而，如前文所言，本文讨论的其实是将处于“公地”状态的产权明确化，从而避免“公地灾难”的问题。因此，在实质上我们讨论的并非产权移转的问题，而是产权性质转换的问题（由“公地”转变为私有财产）。正如前文已经论述的那样，至少，有关“公地灾难”的经济学理论已经清晰地告诉我们，这种转换是有效率的——即使没有补偿规则也同样如此。
假如不论是否有补偿要求，都不会影响上述有效率的产权性质转换，那么，加入补偿规则后，至少会增加法院的信息成本——因为法院此时必须判定补偿的金额。然而，补偿带来的问题似乎还不仅如此：首先，因为是“公地”而非特定群体的“共有”，故而处于“公地”状态的权利，任何人都可以享有，于是，补偿的对象至少在理论上成为了不特定的大众，而要向不特定的人进行补偿几乎是不可能的。其次，即使以某种方式——例如在特定时间之前提起诉讼——确定补偿对象的范围，补偿仍将阻碍由“公地”到私有产权这一产权性质转换的过程。不难理解，当加入补偿条件后，最终取得私有产权的当事人必须向其他“公地”享有人作出补偿，于是，其取得私有产权的成本增加了，而这一增加的成本并不会使其取得的私有产权产生更多的收益——这种收益取决于市场需求与生产技术。换言之，补偿减少了个人（区别于社会）取得私有产权的净收益，从而将导致个人谋求私有产权的动力降低。与此相对，在加入补偿条件之后，其他原先享用“公地”却不准备谋求私有产权者（也就是被补偿者）的个人收益将随之增加——补偿流入了这些主体的口袋。于是，人们会有更大的动力到“公地”里分一杯羹。一方面是寻求将“公地”产权私有化的动力减小，另一方面则是跻身于“公地”的动力增大，补偿规则带来的这种此消彼长的激励作用将造成“公地”更有可能流于“公地”而不得转换为私有财产，从令“公地灾难”成为一种切实的灾难。
主张补偿制度的观点还提出，其他小肥羊公司失去“小肥羊”商标权后面临着如何适应新的竞争状态的问题，由此产生的“适应成本”也是将商标权归一家企业独有而产生的成本。[77]按照该观点的思路，似乎通过补偿，可以使这种“适应成本”内部化，进而确保有效率的产权移转。在产权的非自愿性移转过程中，适应成本确实是一项值得考虑的成本。不过，正如前文已经论证的那样，在“公地”这种产权形态之下，用益“公地”的各个主体最终都将面对租金耗散的结果。也就是说，“公地”的用益这者最终都要面临“公地”失去价值而不得不寻求其他资源的结局。质言之，就是“适应成本”早晚都会出现，所以，不给予补偿而直接将“公地”转换为私有财产，并没有生出新的“适应成本”来。[78]
另外，主张补偿制度的观点甚至还提到了所谓的“文化资产”问题，认为这也是需要通过补偿来解决的。该学者并未明确界定何为“文化资产”，而仅仅指出这种财产是“不可简单货币化的”、“包含辛勤劳动所凝聚的特殊感情等”。[79]对此，我们认为，若借用法经济学中比较常用的概念，这种“文化财产”似乎相当于商标的主观价值（subjective value），与其客观（市场）价值相对。然而，在本文探讨的问题中，商标权属于法人，而法人只是一种由法律拟制的主体，并非真正的人，不知法人的“主观感受”、“特殊情感”究竟从何而来？倘使认为法人的“感受”、“情感”最终是构成法人的自然人之感受、情感，那么，将商标专用权归属于某一企业，并不妨碍其他企业员工的流动。简单说来，如果某位员工对企业失去的商标权含情脉脉、不忍割舍，则完全可以追随商标权一起流向别的企业。归根到底，即便普通的商标权转让，也不可能考虑出让企业某些员工个性化的主观感受这种因素，而只会服务于追求利润最大化这一企业参与市场竞争的最终目标。因此，假如专为这种“文化财产”设立一项补偿规则，是否有些小题大作呢？
基于以上的法经济学分析，我们认为，建立所谓的“产权界定的责任规则”未必能够提高效率、改进社会福利。因此，从效率角度看，基于这一规则而构建补偿制度似不足取。
结 语
“小肥羊”案引发的热烈探讨已经过去一阵子了，但笔者深感这一系列案件中所蕴含的法律问题，无论是方法论上的、抑或单纯法律制度上的，都还有深入研讨之必要。一如本文之标题，我们运用了法学和经济学的分析方法，从“共用名称”的性质出发，对“小肥羊”商标案中涉及的界权问题展开了分析，主要是就“共用名称”注册为商标的效率与合理性这两方面展开探讨，从而论证了我国《商标法》第11条第2款是避免出现“公地灾难”的有效率的做法、并不会导致过度投资。与此同时，本文对学者提出的“产权界定规则应当在单一的‘竞争规则’之外还要引入‘责任规则’”进行了质疑，以经济分析的方法论证了补偿制度并不能提高效率。具体而言，本文的主要观点包括：
