在“共用名称”处于“公地”状态的期间，因为其具有的“共用”之性质，也因为其所具有的或多或少的“可识别性”，可能会有同行业竞争者不断地投入其中，以求分享一份利益，从而导致租金耗散。这个期间越长，则可能投入“公地”的主体数量越多，租金耗散的程度也越严重，直至该标识的净价值为0。因此，给予“共用名称”商标授权的时机，应当选择在边际收益与边际成本相等之时。也就是说，一方面，让“共用名称”在一段期间的使用过程中处于“公地”状态可以降低错误授权的可能性，由此产生收益，而另一方面，该期间也会造成标识所具有的商业价值的耗散，由此产生成本；当使用达到某一时间点时，“共用名称”所可能增加的收益与因此而增加的成本相等时（即前述所谓边际收益与边际成本相等），此时赋予商标专用权将产生最大的社会福利。[37]在此刻之前，“共用名称”为“公地”所产生的收益大于其成本，授权的时机尚未成熟；而在此刻之后，如果仍然让其处于“公地”状态，那么所产生的成本将大于其收益，授权的最佳时机已被延误。[38]由此可见，对所谓第二含义的认定，从效率角度看，实际上就是要选择这样一种最佳授权时机。
三、“共用名称”注册为商标是“强者通吃”吗？
以上分析表明，相较于将“小肥羊”商标置于“公地”之境地，“明确产权、将其私有化”能够提高效率，增加社会福利。允许产生了“第二含义”的“共用名称”被注册为商标，实际上是将企业原来面临的“是否进入‘公地’的考量”变成了“是否参与争夺注册‘共用名称’的竞争”，因此，企业在考虑是否投入这场竞争时首先就要考虑，其如何才能成功获得注册。而关于这一问题，有学者主张，“只要一家企业在市场竞争中取得了相对其他企业明显的业绩优势，他就可以借助商标法的这一条款将优势转化为胜势，独享原本只能与他人分享的财产资源”，[39]从该表述来看，“市场优势”被认为是“‘共用名称’注册为商标”的充分条件，即所谓“强者通吃”。对此，我们有个疑问，众所周知，“先申请原则”是商标法上决定商标专用权的归属首先应遵循的规则，那么，“强者通吃”怎就成了“共用名称”注册的惟一条件？紧接着我们还想问，是否只有“最强者”才能获得“共用名称”的注册？或者说，不是最强者，是否就不能通过“使用”而使该标识获得“显著性”？若如此，又该如何判断“具有明显的业绩优势”呢？[40]以下分述论之：
1、“在先申请”是第一位的
在商标申请和审查的整个过程中，“先申请原则”的适用是第一位的，即根据申请日来确立谁是在先申请者，然后才是“标识是否具有显著性”的判断。在这一问题上，“共用名称”申请注册时当然也不例外。对于该原则，我们不妨先根据实践中“商标申请与审查”的实际操作流程进行一下感性认识：（1）确定“申请日”，依次进行审查。当商标局受理一个申请案之后，会根据申请日的先后进行排序，以便于审查员依照先后顺序进行审查。如果在后的申请与在先的申请相同，若在先的申请已经获准，那么，根据“先申请原则”，在后申请会被驳回。（2）显著性的证明。在申请案中，申请人是无需提供关于“显著性”的证据或说明的，商标局的审查也只是根据商标检索来作出判断，审查人员不会、也无法涉及申请注册的标识的实际使用情况，所以，一旦涉及“共用名称”，审查人员通常会依据商标禁用条款予以驳回，申请人只有通过复审程序来证明其标识是具有显著性的。如果审查人员在后序的申请中发现还有相同的“共用名称”之注册申请，他们也会基于相同的理由而将之予以驳回，把争议的解决同样都交给复审程序、乃至最后的司法程序。[41]
从理论上讲，在商标争夺过程中，如果某标识的注册申请被驳回，任何人都可以就该标识而再次提出申请，只要其认为自己做好了充分准备（当然，这在实际中很少发生，因为任何一个申请案最终被驳回，都经历了审查、复审、诉讼的过程，一般不会有人就该标识再次提出注册申请了）。所以，“先申请原则”针对的是每一轮商标争夺中谁是最先申请者，如果一次争夺之后注册申请被驳回，那么下一轮争夺开始后仍然要看谁是最先申请者。换言之，驳回的决定作出后，就意味着下一轮争夺的开始，不能认为“先申请原则”针对的仅仅是第一轮争夺中的最先申请者，否则的话，就变成了任何一个标识都只能提起一次注册申请，一旦被驳回就不能再次申请了，而这显然是不正确的，以“共用名称”来说，头一次因缺乏显著性而没有获得注册，并不意味着下一次申请时其仍然不具有显著性。
我们知道，在“小肥羊”商标的争夺战中，经历了多次拉锯，曾有多家企业提出过注册申请，但先后被驳回，内蒙古小肥羊公司亦有过这样的遭遇，只不过在2001年商标法修订之后，该公司的又一次努力最后获得了成功。我们并不知道内蒙古小肥羊公司是不是第一个提出注册申请的，也不知道每一轮争夺中有一家还是多家企业提出过申请，但我们可以肯定的是，在该公司获胜的那一轮竞争中，只有其一家企业提出申请、或者其是最先提出申请的。因此，内蒙古小肥羊公司在此案中的胜出，并未改变“在先申请”这一商标法的一般原则。
2、因使用而产生第二含义不是“强者通吃”
“第二含义”理论最早在《巴黎公约》中就有体现，即“在决定一个商标是否符合条件时，必须考虑所有实际情况，特别是商标使用时间的长短”。[42]美国1938年审结的“Armstrong Paint & Varnish Works v. Nu-Enamel Corp.”案是运用“第二含义”理论较早的、影响最大的案件之一，法官在判决中表述到，“原告商标专用权的取得，系由于‘Nu-Enamel’已经成为表彰该商品为原告制造的事实。一个普通名词经过使用而具备上述性质，自然应成为商标而受保护。”[43]该案的重要意义在于，明确了所谓“第二含义”的产生，无非是法律对“消费者已经将相关词语或标志当作商标来看待”这一事实的确认。欧洲法院也在“Windsurfing” 案[44]中表明了认定“第二含义”的观点，“当申请人的某一商标在市场上使用一段时间后能够标示产品来源并使之区别于其他人提供的同类产品，则该商标获得了显著性；有权机构必须对有关该商标标示产品出处并使之区别于他人产品的证据进行全面评估。”[45]TRIPS更是直截了当地确立了“第二含义”理论，其规定为：“如果标志不具有区别相关商品或者服务的固有属性，成员可以根据其通过使用取得的显著性，给予注册。”[46]归纳起来，所谓产生“第二含义”，就是指“共用名称”产生了能够将其所标示的商品与他人的商品区别开来的新含义，而且，在消费者那里，这种标明产品来源的新含义，其意义已经超越了“共用名称”的原本所指——对产品本身的某种说明，也即是说，对于相关领域的公众而言，“第二含义”已经成为了该标识的首要含义。
由上可知，对“第二含义”的判断，应当完全取决于消费者的心理状态，[47]即我们通常所说的“在公众心目中是怎样的认知状态”。所以，商标评审机关或法院调查的重点就在于消费者对于申请注册的“共用名称”的态度，“如果该标识不能向消费者暗示商品或服务来自一个特定的出处，则不能认为其产生了‘第二含义’。”[48]那么，哪些因素是判断消费者态度时的重要证据呢？在“Zatarain’s, Inc. v. Oak Grove Smokehouse, Inc.”案[49]中，主审法官认为，最有力的、能够证明“第二含义”已经产生的直接证据就是调查报告，即由专家证人所做的特定地区和范围的消费者对标识的态度。[50]除了调查报告这一直接证据之外，还有诸如广告的数量和形式 、销售额和使用的时间与方式等，都可以作为证明“第二含义”的间接证据。这一观点在“Aloe Crème Laboratories, Inc. v. Milsan, Inc., et al.”[51]、“Vision Center v. Opticks, Inc., Will Ross, Inc. and G. D. Searle & Co.”[52]及“Union Carbide Corp.v. Ever-ready Incorporated and Mark Gilbert”[53]等案件中都得到了体现。对此法官们还特别强调，问题的关键不在于这些因素的程度高低或强弱，而在于它们对改变“共用名称”的商业意义方面所发挥的作用。[54]另外，我们必须明确，这些因素都不能单独证明第二含义，它们必须组合在一起来证明消费者头脑中关于产品和产品来源之间的必要联系。[55]
对于上述这些司法实践中通常使用的标准，有学者指出这些标准的核心其实只有一个，即“市场优势”。[56]我们认为，这样的解释过于武断，理由如下：
其一，如果“第二含义”的核心判断标准就是“市场优势”的话，司法判案时就无所谓区分直接证据和间接证据了，但实际上，在上述案例中，法官们认为“调查报告”是“most direct and persuasive way”，其余的诸如“销售额”、“广告”、“使用时间和方式”等证据不过是用来加强“调查报告”的说服力的。简言之，将“获得显著性”的判断标准抽象为“市场优势”与已有的司法实践并不相符。[57]
