“共用名称”之上产权争夺的经济学和法学分析
——从“小肥羊”商标案谈起
杨明;张巍
【摘要】自我国2001年修订《
商标法》接受了“第二含义理论”——即承认“共用名称”通过使用可以产生显著性，从而得以注册为商标（第
11条第2款）——以来，相关司法实践中的争议一直不断，尤其是引起广泛争议的“小肥羊”商标案的发生，使得人们开始担忧，允许“共用名称”注册为商标而给经营者带来的激励，不免会引发过度投资，从而导致无效率的竞争和不公平的结果。但是，从“共用名称”之本质的经济分析出发，我们可以发现，允许该标识注册为商标实际上是避免出现“公地灾难”的有效率的做法，而另一方面，
商标法上相关制度的设置，也不会产生学者们所担心的不公平的结果。
【关键词】共用名称；公地；第二含义；效率
【全文】
引 言
虽然2006年5月19日北京市高级人民法院对“小肥羊”商标案[1]给出了终审判决，但该案所引发的争论仍然沸沸扬扬了很长一段时间。而这场争论的缘起，又在于我国2001年对《商标法》的修订——该法第11条第2款规定，“共用名称”[2]“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”应该说，商标法上的这一点规定，本意是对经营者所积累起来的商誉给予排他性的保护，但是，这一立法上的修改毕竟打开了争夺“共用名称”的口子，尤其是那些已经有多家经营者在使用、已经积累了一定商誉的“共用名称”，竞争者之间的争夺肯定会更加激烈，“小肥羊”商标案也印证了这一点。但是，争夺“共用名称”究竟是正常的市场竞争，抑或是引发过度投资的行为？换言之，允许“共用名称”注册为商标（私有化）究竟是提高效率、还是导致无效率竞争的做法？针对这一问题，有学者提出来，应当建立“责任选购规则”来解决“共用名称”之上的产权争夺问题。[3]乍看起来，此观点很有道理，很多知识产权业内人士也是如此主张的——把大家一起打下的江山划归给一个人很不公平。但是，“责任选购规则”所要建立的补偿制度真的就比现行立法更有效率吗？另外，补偿的标准由谁提出？具体数额如何确定？如果补偿结果不为对方所接受，那么该争议如何解决？如此看来，“补偿制度”所谓的公平，并不是像其想象的那么容易实现。
本文借助经济学和法学的分析方法，就“共用名称”注册为商标的合理性和效率这两方面展开探讨——通过分析“共用名称”的本质属性，结合“第二含义理论”的本旨与适用，论证了我国《商标法》第11条第2款是避免出现“公地灾难”的有效率的做法、并不会导致过度投资，而补偿制度却并不能提高效率。
一、“共用名称”的私有化会导致“公地灾难”吗？
商品或服务的“共用名称”究竟是“公地”（open access）、抑或“共有财产”（communal property）？这是本文展开分析的基本出发点。在这一问题上，有学者认为，在2001年《商标法》修订之前，诸如“小肥羊”之类的“共用名称”并不属于“公地”而是“共有财产”，相反，正是由于修法，才使得“共有财产”沦为“公地”，从而导致“公地灾难”。[4]然而，这一观点是否恰当呢？我们认为，有必要首先对当代经济学界所谓的“公地”与“共有财产”这两个概念的内涵加以认识，进而，才能对2001年《商标法》的修订是否会导致“公地灾难”进行分析。
1、是“公地”还是“共有财产”？
自哈丁（Garrett Hardin）于1968年发表《公地灾难》[5]一文以来，“公地灾难”一词早已为人们所熟知。其实，早在哈丁的文章发表之前，经济学家就已经注意到了这一现象，[6]因此，或许可以说哈定的主要功绩在于让这个此前多少处于象牙塔之中的理论广泛进入了寻常百姓的视野。然而，可能正是由于哈丁本人并非经济学家而是一位生态学家，他的这篇名作也给人们造成了一个不大不小的误会：准确来说，哈丁所谓的“灾难”并非发生于“公地（commons）”，而是发生于“开放地（open access）”。在英语中，“公地”的原意并非不设限制、人尽可入的“开放地”，而是“共有地”。在此后的文献中，虽然“公地灾难”一词被继承了下来，但“公地”的含义则发生了改变，即被视为“开放地”，同时，为视区别，原先意义上的“公地”被另一个词“共有财产（common property或communal property）”所替代。因此，今天当我们谈论“公地灾难”的时候，实际上我们是在描述一种人人都可以自由进入、收成享益的产权形态，质言之，在此产权形态下，无人具有排除他人之权利。[7]而“共有财产”则是一种仅限于某一特定团体收成享益的产权形态，该团体的成员有权排除非团体成员的进入。所以，很显然，虽然二者均存在一个以上的财产享益人，但在是否具有排他的可能性上，二者则有所区别。[8]
厘清了“公地”与“共有财产”的区别，我们不难辨析我国《商标法》修订之前的 “共用名称”究竟处于何种产权形态之下。在“第二含义理论”未被立法所肯定之前，任何商业主体都可以使用“小肥羊”之类的共用名称，在先使用者无权排除在后者的使用。[9]很显然，“共用名称”在此背景下属于典型的“公地”状态，而2001年《商标法》的修改，系将“公地”在一定条件下予以私有化之举——原先“人尽可用”的“共用名称”有了被“专有”的可能性。概言之，修法之前，“共用名称”并非处于商标产权领地之外所划出的“保留地”，而是没有限制、人尽可入的“开放地”；而在2001年商标法中，该“开放地”可以有条件的私有化，而不是由“保留地”沦为了“开放地”。所以，认为“共用名称”系“共有财产”（即“共用名称”由多家企业共同共有）的观点并不成立，其不仅对“共用名称”的定性有误，而且对“共同共有”这一概念的理解也不正确，“共同共有”意味着权利主体的范围是封闭的，而“共用名称”之上的情况却并非如此。
如此说来，“共用名称”在性质上无论是与美国昔日的“印第安人土地制度”、还是我国的“国有企业”并不相似，“共用名称”之上并不存在“全体使用者”、随时可以有新的使用者加入，而后两者的所有者是特定的、任何非团体成员不得进入。[10]商标法修订之前“小肥羊”不能获得授权，恰恰不是源于该标识属于“保留地”，而是因为它是“开放地”，法律上认为不应赋予任何人以专有权。“保留地”有特定的、明确的权利人，他们可以排斥不属于这个团体的任何其他人，“共用名称”显然不具有这样的特性。
实际上，即使从民法上的所有权概念出发，我们仍然可以得出与经济分析相同的结论。在民法理论上，所有权包括“共有”和“单独所有”这两种不同的形态，它们之间的区别在于所有权人是单个还是多个，而“共有”又区分为“按份共有”和“共同共有”。所谓共有，系指“多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格而所有之状态”，[11]对照前文所述之经济学上“共有财产”的概念可知，法律领域中所认知的“共有”与其描述的是同一制度形态，也即是说，经济学上“共有财产”和“私有财产”这一对概念，与民法上的“共有”和“单独所有”这两种所有权形态是分别对应的。
正因为如此，《商标法》修改之前区分“共用名称”与“注册商标”的背后观念，确实“不能套用欧陆民法体系中的所有权概念”[12]，但是我们应当明确，其原因在于“共用名称”系“公地”而非“共有财产”。如果“共用名称”应被定性为“共有财产”的话，那么，其反而可以套用所有权制度中的“共有”概念了。
