笔者认为,战争罪是由具体的人实施的,只有惩罚实施战争罪的具体的个人,国际刑法的规定才能得到执行。另一方面,战争罪又属于典型的可归因于国家的行为,国家必然要为其成员实施的战争罪承担相应的责任。战争罪的这种特殊属性决定了个人和国家都存在对战争罪承担责任的问题。战争罪的个人责任主要表现为刑事责任(近年来出现了战争罪的个人民事责任,对于加强战争罪被害人的权利保障具有积极意义)而战争罪的国家责任主要是赔偿、恢复原状等形式的责任。国际法正是通过这两种不同的责任制度,来构建惩处和遏制战争罪的机制。国际社会平权式结构的特点,决定了规定国家的刑事责任在理论上和实际实施上都存在困难。1998年《罗马规约》对国家刑事责任观念的否定和2001年《国家责任条文草案》二读案文对国家国际罪行概念的摒弃,充分表明国际社会否定战争罪的国家刑事责任的立场。
三、追诉途径:国际法庭附加监督权的补充性管辖原则的确立和混合型法庭的出现
战争罪个人刑事责任的追究既可以由国际法庭来完成,也可以通过国内司法系统来进行,两种模式各有优长和不足。国家追究模式的优点在于国家具有更为完备和充足的司法资源,由国内司法系统追究战争罪的刑事责任更符合诉讼经济原则和国家主权原则,其不足主要表现在两个方面:一是战争罪以存在武装冲突为前提,在发生武装冲突特别是较大规模武装冲突的情况下,国内司法系统可能陷入效能低下甚至瘫痪的局面,出现追究不能的情况;二是战争罪与国家政治紧密相连,国内司法系统处理战争罪时容易受政治因素影响,出现对己方人员特别是己方高级军政人员追究不力的情况。国际法庭理论上讲可以更为不偏不倚地处理交战各方的战争罪行,但突出的不足是司法资源有限,难以包揽所有战争罪行的追诉任务,而且难以独自完成拘捕嫌犯、调查取证等程序,其工作效能很大程度上受制于有关国家的合作情况。在两种模式各有优长和不足的情况下,科学设置国际法庭与国内司法系统的管辖关系显得尤为重要。1998年《罗马规约》关于国际刑事法院与国家司法系统管辖权关系的制度设计,在坚持以国家司法系统管辖为主导的基础上,赋予国际刑事法院对国家追诉活动实施监督的权力,是近年来战争罪刑事责任追诉途径方面的重要发展。此外,近年来还出现了一种既不同于传统意义上的国际法庭,也明显有别于国内司法机构的兼具国际和国内因素的混合型法庭追诉模式。
(一)国际法庭附加监督权的补充性管辖原则的确立
二战时期,两个国际军事法庭与国内司法机构之间依据犯罪的严重程度和犯罪地点是否明确来划分对战争罪和破坏和平罪、危害人类罪的管辖权:国际法庭管辖罪行没有特殊地理位置的主要罪犯的案件,其他罪犯由各国或占领军的法庭管辖。两个国际军事法庭在完成对德、日主要战争罪犯的审判后即行解散,对国内司法机构惩处战争罪犯的情况并无监督干预之责。国际法庭与国内司法系统这种管辖关系的设计与当时的历史条件是分不开的,在二战战争规模空前、战争罪行十分广泛的情况下,要求国际法庭对各国国内司法系统追诉战争罪行的情况进行监督是不现实的,但这种管辖关系一方面完全排除国内司法系统对主要战争罪犯的管辖权,另一方面放任有关国家自行管辖非主要罪犯,不利于战争罪的公正处理。某种程度上讲,二战时期部分国家对战争罪行的追诉不够彻底,与国际法庭监督作用的缺失不无关系。