二、刑事责任主体：对战争罪国家刑事责任的否定

　　战争中武装部队成员执行的是国家意志，其行为属于典型的可归因于国家的行为。根据国际法中的国家责任制度，严重违反战争法规和惯例的战争罪必然引起国家责任，许多国际条约对此有明确规定。比如1907年《陆战法规和惯例公约》第3条规定，违反章程规定的交战方应负责赔偿，该方应对自己军队的组成人员作出的一切行为负责。1949年《日内瓦四公约》（《第一公约》第51条、《第二公约》第52条、《第三公约》第131条、《第四公约》第148条）均明确指出，除对个人的严重违反行为进行追诉外，国家责任是存在的。1977年《第一附加议定书》第91条重申：违反各公约或本议定书规定的冲突一方，按情况所需应负补偿的责任；该方应对其武装部队成员所从事的一切行为负责。但国家究竟应对战争罪承担什么形式和性质的责任，或者说国家应否和能否承担刑事责任，则是一个争论已久的问题。

　　二战时期，纽伦堡国际军事法庭在确立个人国际刑事责任原则的同时，曾在其判决中认定纳粹领导集团等是犯罪组织。此后，国际法学界开始了一场关于国家能否成为国际犯罪和刑事责任主体的争论，而这种争论又是与国家责任的编纂紧密相连的。20世纪50年代中期，国际法委员会根据联大决议开始对国家责任专题进行编纂时，将国家责任的编纂限于国家侵犯外国人权利的责任，并未考虑国家的国际罪行责任问题。但在1960年至1962年联合国大会以及国际法委员会的辩论中，前苏联集团和一些第三世界国家对国际法委员会的立场提出了批评，要求在国家责任的编纂中增加国家的国际犯罪责任。1963年，意大利国际法学家罗伯特·阿戈担任国家责任专题新任报告员后根据当时多数国家的主张，把国家的国际不法行为区分为国际侵权行为和国际罪行进行编纂，并在1976年向联合国提交的报告中提出了国家的国际罪行的条款。报告指出，二战以来对普通的国际不法行为和特别严重的国际不法行为加以区别的需要日益明显，区分国际侵权行为和国际罪行并使犯有国际罪行的国家承担与侵权行为责任不同的责任，有利于保护国际社会的整体利益。这种观点得到了当时几乎所有国际法委员会委员的支持，明确规定国家的国际罪行的《国家责任条款草案》（1996）第19条也得以通过[2]。该条规定：一国所违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，以致整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，因此而产生的国际不法行为构成国际罪行。

　　应当指出，20世纪六七十年代国际法委员会起草和一读通过《国家责任条文草案》第19条时，国际社会关于国家能否犯罪和承担刑事责任也是存在分歧的，但占主导的观点支持国家的国际罪行制度的，这是《国家责任条文草案》（1996）第19条得以通过的重要基础。然而20世纪90年代以来，特别是国际法委员会1996年完成《国家责任条文草案》全部条款的一读并提交各国政府征求意见时，国际社会的立场发生了明显变化，虽然仍有部分国家支持国家的国际罪行的概念，但占主导地位的观点认为国家责任法不是民法，也不是刑法，而是纯粹的国际法。一种相当广泛的意见虽然支持对涉及整个国际社会利益的最严重的不法行为和只涉及直接相关国家利益的不法行为进行区分，但不赞成使用罪行和侵权行为来表示这种区分，并认为“国家的国际罪行”这一用语容易引起误解。即使支持以某种形式保留第19条的国家，也不支持拟定国家的刑事责任制度[3]。最后，国际法委员会2001年二读通过的《国家责任条文草案》摒弃了国家的国际罪行的概念，并通过引入“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”的提法，对国家违反不同国际法规范的责任进行区分。