（二）理论界的立场
理论界需要对法益理论进行反思，目前，在国内学界中，法益理论的支持者众多。不过，有一些学者已经指出，在当今风险社会的大环境之中，法益理论遭受到了前所未有的冲击，其本身的功能障碍已经使其走到了“生死边缘”。例如，刑法中的环境犯罪、生态犯罪已经超出了人类的利益。{12}其实，在德国和日本，法益的传统观念也遭受着危机。毫无疑问，法益理论在现代社会遭遇了发展的瓶颈，究其原因，笔者认为，是囿于其自身的性质所限，无法解释一些犯罪的本质。显然，要解决这个问题，无非有两个途径：第一个途径，扩张法益的外延，并且扩张不仅要与时俱进，甚至要超前。第二个途径，由其他理论取代法益理论。我国理论界该如何选择？笔者认为，如果选择第一个途径，即将法益的内容扩展自无限，虽然可以解释一些犯罪的本质，但是却使“法益”沦为了包罗万象的口袋，无形中就失去了原本的限制功能。{13}故而，笔者以为，靠法益理论自身的修正恐怕不单有损法益的优势，而且会加剧法益理论的矛盾与混乱。那么，由其他理论取而代之应该是一条出路。在我国，《刑法》第13条规定了犯罪的本质是社会危害性，鉴于但书对社会危害性有程度的要求，笔者以为，这正是对最后手段原则精神的贯彻。应该说，社会危害性与最后手段原则更为契合，至少社会危害性没有宣称只关乎人类的利益。所以，放弃社会危害性理论、投奔法益理论的做法是对刑法典的规定和法益理论的弊端的忽视，同时也是一种舍近求远的做法。
【作者简介】
姜雯，南方医科大学人文与管理学院讲师，西南政法大学博士研究生，主要研究方向：刑法学。
【注释】其案情及判决理由是：1974年联邦德国国会通过了
刑法修正案，规定在怀孕之后的12周之内进行堕胎，免除其刑罚。有一些国会议员及邦政府对此提起诉讼。1975年2月25日，联邦
宪法法院指出，该法是违反基本法保护生命权和人性尊严的规定的。参见王贵松：《价值体系中的堕胎规制——生命权与自我决定权、国家利益的
宪法较量》，载《法制与社会发展》2007年第1期，第143页。
如尼尔斯·亚勒堡认为，最后手段原则表现为三个原则：刑罚价值（可谴责性）原则、功利原则、人道主义原则。在一些极具谴责性的案例中，刑罚价值原则就处于首要地位。例如，在谋杀、强奸、武装抢劫等案件中，在决定是否需要犯罪化时，功利主义和人道主义通常会被忽视，最后手段原则是具有规范功能的。除此之外，是没有规范功能的。见Nils Jareborg：Criminalization as Last Resort（Ultima Ratio），OHIO STATE JOURNAL OF CRIMINAL LAW，2004，Vol 2，第530-531页。
刑罚有着其他处罚措施所缺乏的象征意义或表达功能。刑罚是表达忿恨、喷怒态度的传统手段，也是表达反对意见和责难的方式。并且，刑罚的表达功能还衍生出四种功能：发布官方的否定意见（Authoritative disavowal）、表达象征性的反对意见（Symbolic nonacquiescence）、维护法律（Vindicating the law）、赦免其他人（Absolution of others）。参见sophos．berkeley．edu／kolodny／S08Phil108L21（Feinberg）．pdf．
