五、我国的应然立场
（一）立法者的立场
一方面，坚守原则，保留例外。最后手段原则正经受着挑战，尤其是风险社会使得刑法的介入先于其他手段，说明存在与该原则不同的“例外”。我们知道，最后手段原则的存在是必然的，这是公民权利的体现，是宪法赋予的权利。所以，原则依旧是原则。但是，最后手段原则若过于僵化、呆板，同样会侵害公民的利益。比如，一旦必要的危险犯、行为犯等被废除，后果将不堪设想，这是社会的发展和风险社会的客观性所决定的。因此，刑法中不可避免地需要存在一些“例外”。关于刑事责任的基本原则与例外之间的关系，胡萨克曾做过总结，并对这样一种模式表示了认同：“一项原则不能因为仅仅被突破而失去所有的价值，因此，在缺乏特别的合法理由的情况下，背离这些原则将不能被接受。”{10}笔者认为，胡萨克所言的模式恰好道出了最后手段原则与例外的关系。
不过，值得探讨的是，“例外”在何种情形下是正当的？事实上，我国刑法保护了三类利益：国家的利益、社会的利益、公民的利益。概括而言，实则是公共利益和个人利益。毫无疑问，公共利益涉及全体或大部分公民，一旦被侵犯，波及面极广，后果极其严重，如国家安全、公共食品安全、公共交通安全、公共卫生安全等。故而，这部分利益务必需要刑法的保护，并且在很多时候，需要以先于其他手段的形式进行周全的保护。因此，笔者认为，立法者若要突破最后手段原则，也应该在公共利益的领域进行突破，当这种突破同时为必要时，例外就是正当的。毕竟，国家和法律的价值目标就是保护人权，而“人权”中的“人”是一个集合概念，所以最大限度地保护大多数人的权利和自由是必需的。
另一方面，立足本土，灵活运用。国外在定义犯罪时只考虑了定性方面，没有考虑定量方面。而我国《刑法》第13条从定性和定量两个方面来定义犯罪，西方国家的犯罪圈大，我国的犯罪圈要小得多，国外的非犯罪化运动正是针对一些在我国只是一般的违法行为和甚至不被认为是违法的行为。故而，对最后手段原则的理解不能过于死板，不能不分前提、不分场合地适用。不仅如此，有学者还主张扩大犯罪范围，扩张司法权，逐渐取消社会治安的三级制裁体系，实现刑事制裁的一体化。{11}即形成“大一统”的刑法，保障被处罚者能够进入司法程序，从而获得程序性权利以拓展救济渠道。很显然，“大一统”的刑法观旨在扩大犯罪圈，以更好地实现刑法人权保障的机能。
